當PPP熱潮席卷社會各個角落的時候，讓我們冷靜下來，重新審視我國發(fā)展PPP的目的、PPP發(fā)展中存在的概念泛化問題及概念泛化所帶來的認識誤區(qū)。

一、換個角度看PPP：促使地方政府的服務(wù)歸位

地方與中央的博弈

在我國傳統(tǒng)的中央集權(quán)體制下，地方政府官員的升遷取決于中央政府的考核，地方政府會按照中央政府的指揮棒決定自己的行為，但地方政府在執(zhí)行中央政府政策的行為中會存在各種各樣的異化。第一，中央政府的指標化考核類似應(yīng)試教育，易使地方政府背離了提供公共服務(wù)（包括環(huán)保、人民福祉、社會公平穩(wěn)定、城市可持續(xù)發(fā)展等方面）的原則，僅為了完成指標活動而獲得升遷的機會。第二，在1994年實行分稅制的改革以及在改革開放之后,其確定的地方以經(jīng)濟發(fā)展為綱的整個路線方針方向、聚焦經(jīng)濟發(fā)展原則的基礎(chǔ)上，央地兩級政府都將經(jīng)濟活動作為發(fā)展的重心，地方政府在工作層面異化為經(jīng)營城市的偏執(zhí)，在經(jīng)營城市中就像企業(yè)追求利潤一樣去追求財稅收入和基本建設(shè)投入的增加，這種政府經(jīng)營缺乏市場配置和效率。

兩元結(jié)構(gòu)形成

從地方政府的上述行為異化中，我們可以看到地方人大、法律和信息公開等對地方政府約束薄弱，對地方政府的行為也缺乏有效監(jiān)管。在約束不到位而考核機制來自于中央政府的評價的情況下，地方政府和中央政府總是在進行一場“貓鼠游戲”，地方政府在經(jīng)濟發(fā)展中會片面迎合政績觀，出現(xiàn)了違背市場規(guī)律、超常超規(guī)的運作情況。在歷史軌跡上我們可以看到，從地方政府大力興辦各種中小企業(yè)、國有企業(yè)以控制收入，到1994年分稅制改革以后轉(zhuǎn)向經(jīng)營土地和投融資平臺的畸形放大等形式的走形，都來自于每一次中央的改革到地方逐步實施中的異化過度�？梢�，作為央地兩級的二元關(guān)系是不穩(wěn)定的系統(tǒng)。

為了避免上述情況，人大監(jiān)督制度及其他各項監(jiān)督制度均在完善。目前財政部的一系列改革也都是為了約束地方政府的不合理行為，比如關(guān)閉投融資平臺、新預(yù)算法中對政府收支的長期計劃性以及進一步強調(diào)人大的決議都是為了約束地方政府的不合理行為。

讓市場進入是政治選擇

追溯到之前的情況，在我國目前中央高度集權(quán)的政治體制下，解決上述問題的關(guān)鍵是要突出市場的作用，運用市場將央地二元政府關(guān)系轉(zhuǎn)為央地政府和企業(yè)的三元關(guān)系，外加公眾的監(jiān)督，此種三元關(guān)系會比二元關(guān)系更易于監(jiān)管和調(diào)整。在三元關(guān)系中，企業(yè)與地方政府應(yīng)該有可見、可約束、符合商業(yè)、會計等規(guī)則的合同。同時需要有公開透明、科學(xué)的財務(wù)系統(tǒng)，目前中央政府也在督促地方政府的財務(wù)報表改革，PPP財政支出的計劃性和長期性。若參與三方關(guān)系的企業(yè)成長上市后，要求則更嚴格，財務(wù)、稅收、會計、法律、合同等方面的信息公開應(yīng)用會更好的規(guī)范地方政府的各種經(jīng)濟活動，也便于中央政府引導(dǎo)地方政府更多的健康的行為。

地方政府：從城市經(jīng)營到公共服務(wù)

未來地方政府會從依托土地開發(fā)的政府轉(zhuǎn)為持久穩(wěn)定提供公共服務(wù)的政府。在過渡期及未來的發(fā)展過程中，結(jié)合十八屆三中全會決議對資源配置市場化的考慮，混合所有制改制、地方國企轉(zhuǎn)制、國發(fā)[2014]43號文和60號文中強調(diào)的將地方基礎(chǔ)設(shè)施打包進入企業(yè)化運營、PPP重大舉措等成為促使地方政府被裝進籠子，在經(jīng)濟活動中在位而不缺位、不越位的重要改革方向。

在整個邏輯構(gòu)象里我們認為PPP的含義不光是解決地方政府的融資問題，也不僅僅是提高社會基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和投資運營效率問題，更多的是通過三元關(guān)系的方式將地方政府的經(jīng)濟活動公開、透明、法治、符合市場規(guī)律。

二、PPP概念的泛化帶來部分邏輯的混亂

十八屆三中全會提出通過市場來配置資源是繼鄧小平改革開放后我國第二次重大的改革方向。在此次改革的大方向下，各部委又回到某種圈地的慣性。

發(fā)改委是站在項目管理和投資管理的角度建立了PPP項目庫，同時發(fā)改委正在著手研究《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)公私合作法》的立法工作。財政部主要從財政資金改革角度促進PPP，并以PPP中心為代表的機構(gòu)統(tǒng)一管理，多方面積極摸索PPP系統(tǒng)在中國的完善和建立。環(huán)保部從環(huán)境角度提出并推進第三方治理和環(huán)境績效合同服務(wù)。而在PPP已推進許久的住建部所轄市政領(lǐng)域，特許經(jīng)營則是更為熟悉的詞匯；同時住建部也在聯(lián)合發(fā)改委推進特許經(jīng)營立法，進一步規(guī)范BOT、TOT在市政領(lǐng)域的PPP推進。

各部委從自身的工作職責(zé)出發(fā)，強調(diào)某一個概念占據(jù)主導(dǎo)位置，在一定程度上造成了相關(guān)PPP概念的泛化和內(nèi)涵的擴大與融合。環(huán)保部提出的與PPP相關(guān)的第三方治理詞匯是典型的泛化案例。

環(huán)境污染第三方治理是指通過引入市場機制，由排污企業(yè)采取付費方式，把治理污染設(shè)施的建設(shè)、運營維護交給專業(yè)化的第三方機構(gòu)來完成，實現(xiàn)“產(chǎn)污”和“治污”分離。第三方治理的本源是在政府環(huán)保部門的監(jiān)管下工業(yè)企業(yè)與環(huán)保企業(yè)通過合同如何對雙方責(zé)任進行認定，政府通過加強環(huán)境監(jiān)管和引導(dǎo)外包服務(wù)來促進第三方治理的形成。就國辦發(fā)[2014]69號文而言，文件涵蓋的范圍很廣，第三方治理涵蓋了幾乎環(huán)保產(chǎn)業(yè)的所有方面，包括市政基礎(chǔ)設(shè)施中的環(huán)境公用設(shè)施；涵蓋了工業(yè)園區(qū)，工業(yè)污染治理；最重要的是涵蓋了環(huán)境修復(fù)市場，通過的是環(huán)境績效合同服務(wù)（即合同環(huán)境服務(wù)）的方式。第三方治理被泛化后削弱了其背后的邏輯關(guān)系，也加速了眾多概念的同質(zhì)性會師。

三、PPP合同性質(zhì)的爭議

從國務(wù)院到發(fā)改委、財政部等各部委為推廣PPP，出臺《國務(wù)院關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見》、《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等數(shù)十部文件。在國內(nèi)之前官方發(fā)布的PPP指導(dǎo)文件中，特許經(jīng)營被泛化到所有市政領(lǐng)域的PPP；特許經(jīng)營也被泛化到所有的PPP領(lǐng)域；政府采購服務(wù)也被擴展到所有的PPP領(lǐng)域。

目前對行政訴訟的爭議根源來自于上述詞匯的泛化，從企業(yè)是否具有經(jīng)營性入手，我們認為PPP在市政領(lǐng)域內(nèi)分為特許經(jīng)營和政府采購公共服務(wù)。

市政環(huán)境領(lǐng)域特許經(jīng)營

特許經(jīng)營是指政府將某項公共服務(wù)職能，通過一定行政或經(jīng)濟程序，授予企業(yè)在約定的時間和范圍內(nèi)享有和利用，企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)（文中的特許經(jīng)營研究的是政府特許經(jīng)營，而非商業(yè)特許經(jīng)營）。

特許經(jīng)營的特征體現(xiàn)為三點：特許經(jīng)營的核心是經(jīng)營權(quán)的排他性授予；被特許企業(yè)從事的活動是經(jīng)營活動，自負盈虧；用戶直接向經(jīng)營主體付費。

授予特許經(jīng)營權(quán)，屬于《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱“行政許可法”）中第12條規(guī)定的“可以設(shè)定行政許可”的事項，即“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權(quán)利的事項”。

在環(huán)境市政領(lǐng)域，政府選擇自來水的經(jīng)營企業(yè)需要特許經(jīng)營。政府許可的過程是行政行為，其給企業(yè)提供定價機制、經(jīng)營范圍、規(guī)劃方向等，沒有保底水量的承諾，企業(yè)的行為是經(jīng)營行為，自負盈虧。特許經(jīng)營沒有規(guī)定政府向企業(yè)付費的經(jīng)濟行為，而是政府的公共服務(wù)權(quán)利和義務(wù)讓渡給了企業(yè)，企業(yè)具有收費權(quán)，通過水價直接向用戶收取費用。若水價需要調(diào)整，企業(yè)向政府提出申請，物價部門的負責(zé)人會針對市自來水公司提交的水價調(diào)整方案組織一次價格聽證會。

市政環(huán)境領(lǐng)域政府采購公共服務(wù)

政府通過公開招標等公平競爭的方式選擇污水處理企業(yè)幫助其運營污水處理廠，政府給予企業(yè)的服務(wù)費的資金來源可能是收取的污水處理費、也可能是土地費用、也可能是政府稅收。在中國污水處理費屬于行政事業(yè)性收費（個別城市除外），除非特殊規(guī)定企業(yè)直接收取，一般都由政府直接收取或政府委托公共供水企業(yè)代征。

政府與污水處理企業(yè)簽訂服務(wù)協(xié)議，此行為是一種政府與企業(yè)約定保底水量的政府經(jīng)濟行為，而沒有體現(xiàn)政府的行政權(quán)利，污水處理BOT是政府按照污水處理廠的保底水量或?qū)嶋H的處理能力事后購買服務(wù)的方式來付費，在這個過程當中，社會資本方依據(jù)合同要盡職盡責(zé)的完成政府交給他的目標（污染物的削減量），他必須去籌錢、去管理運營，這個合同約定并沒有給社會資本方什么權(quán)利，企業(yè)僅僅按照約定目標提供勞務(wù)。

哪些公共服務(wù)能夠采用采購服務(wù)的形式來實現(xiàn)，取決于該項公共服務(wù)能否清晰劃分服務(wù)邊界，是否可量化考核目標，是否市場提供時效果更好、成本更低。在不同政治體制和行政體制之下，選擇的結(jié)果或有很大的差異。

其他組合形式

但經(jīng)營性收費不能支付企業(yè)的成本與合理收益時，會出現(xiàn)補貼性特許經(jīng)營，即政府財政會對特許經(jīng)營進行特定補貼，但是不改變特許經(jīng)營性質(zhì)。目前行業(yè)中一般都將市政污水當作特許經(jīng)營對待，源于污水處理費的�？顚Ｓ靡约安糠殖鞘兴畡�(wù)集團對污水處理費的截留。但是，除非改變污水處理費的性質(zhì)，否則，污水處理費的專款專用，也不影響公共服務(wù)采購的性質(zhì)。

解決PPP法律爭議方式的關(guān)鍵是辨析合同性質(zhì)，明確協(xié)議是行政合同還是普通民事合同。很明顯，在市政環(huán)境領(lǐng)域特許經(jīng)營中，若企業(yè)的合法權(quán)益受到損害，申請人可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，最高法的司法解釋已將特許經(jīng)營協(xié)議定性為行政協(xié)議。在市政環(huán)境領(lǐng)域政府采購公共服務(wù)中，協(xié)議為民事協(xié)議，若發(fā)生政府付費給企業(yè)不及時的經(jīng)濟糾紛，除非有污水處理費是經(jīng)營性收費的規(guī)定（糾紛走行政訴訟或復(fù)議），否則合同糾紛可依法提起民事訴訟或按約定申請仲裁。

如果將這些都泛指為PPP，難以理清其不同的法律關(guān)系。

附件1：市政領(lǐng)域PPP項目分類

PPP項目的分類，第一類是具有壟斷權(quán)和經(jīng)營性質(zhì)的使用者付費項目，如高速公路、自來水項目、供熱項目、燃氣項目等；第二類是政府直接付費項目，如污水處理廠、垃圾處理廠BOT、河道修復(fù)等項目；第三類是政府補貼項目，如地鐵4號線等項目。從企業(yè)是否從事經(jīng)營活動來看，PPP應(yīng)包含特許經(jīng)營和政府采購公共服務(wù)等。市政環(huán)境領(lǐng)域PPP項目分類如圖1所示。

圖1  市政環(huán)境領(lǐng)域PPP項目分類

附件2：市政領(lǐng)域PPP模式對比

表 1 PPP項下特許經(jīng)營和政府采購公共服務(wù)對比

備注：特殊規(guī)定的污水處理：如《上海市排水管理條例》中規(guī)定：上海排水公司是上海城區(qū)污水的經(jīng)營主體也是污水處理費的收費主體，其直接向老百姓收費，是經(jīng)營性收費。