住建部、國家發(fā)展改革委聯(lián)合印發(fā)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》自2020年3月1日起施行。該《辦法》明確規(guī)定，主要工程材料、設(shè)備、人工價(jià)格與招標(biāo)時(shí)基期價(jià)相比，波動(dòng)幅度超過合同約定幅度的部分，風(fēng)險(xiǎn)由建設(shè)單位承擔(dān)。

1、施工、設(shè)計(jì)資質(zhì)可互認(rèn)：

• 鼓勵(lì)施工單位申請取得工程設(shè)計(jì)資質(zhì)，具有一級及以上施工總承包資質(zhì)的單位可以直接申請相應(yīng)類別的工程設(shè)計(jì)甲級資質(zhì)。完成的相應(yīng)規(guī)模工程總承包業(yè)績可以作為設(shè)計(jì)、施工業(yè)績申報(bào)。

• 鼓勵(lì)設(shè)計(jì)單位申請取得施工資質(zhì)，已取得工程設(shè)計(jì)綜合資質(zhì)、行業(yè)甲級資質(zhì)、建筑工程專業(yè)甲級資質(zhì)的單位，可以直接申請相應(yīng)類別施工總承包一級資質(zhì)。

2、建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)：

• 主要工程材料、設(shè)備、人工價(jià)格與招標(biāo)時(shí)基期價(jià)相比，波動(dòng)幅度超過合同約定幅度的部分；

• 因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價(jià)格的變化；

• 不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費(fèi)用和工期的變化；

• 因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費(fèi)用和工期的變化；

• 不可抗力造成的工程費(fèi)用和工期的變化。

• 具體風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)內(nèi)容由雙方在合同中約定。

• 建設(shè)單位不得設(shè)置不合理工期，不得任意壓縮合理工期。
  

  
  

3、工程總承包單位：

• 同時(shí)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)�；蛘哂删哂邢鄳�(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體。

• 設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目的特點(diǎn)和復(fù)雜程度，合理確定牽頭單位。

• 工程總承包單位不得是工程總承包項(xiàng)目的代建單位、項(xiàng)目管理單位、監(jiān)理單位、造價(jià)咨詢單位、招標(biāo)代理單位。

4、招投標(biāo)：

• 采用招標(biāo)或者直接發(fā)包等方式選擇工程總承包單位。

• 工程總承包項(xiàng)目范圍內(nèi)的設(shè)計(jì)、采購或者施工中，有任一項(xiàng)屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)的方式選擇工程總承包單位。

• 建設(shè)單位可以在招標(biāo)文件中提出對履約擔(dān)保的要求，依法要求投標(biāo)文件載明擬分包的內(nèi)容；對于設(shè)有最高投標(biāo)限價(jià)的，應(yīng)當(dāng)明確最高投標(biāo)限價(jià)或者最高投標(biāo)限價(jià)的計(jì)算方法。

5、項(xiàng)目發(fā)包、分包：

• 企業(yè)投資項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)或者備案后進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包。

• 采用工程總承包方式的政府投資項(xiàng)目，原則上應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計(jì)審批完成后進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包。

• 簡化報(bào)批文件和審批程序的政府投資項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)在完成相應(yīng)的投資決策審批后進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包。

• 工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進(jìn)行分包。

6、關(guān)于合同：

• 企業(yè)投資項(xiàng)目的工程總承包宜采用總價(jià)合同。

• 政府投資項(xiàng)目的工程總承包應(yīng)當(dāng)合理確定合同價(jià)格形式。

• 采用總價(jià)合同的，除合同約定可以調(diào)整的情形外，合同總價(jià)一般不予調(diào)整。

• 可以在合同中約定工程總承包計(jì)量規(guī)則和計(jì)價(jià)方法。

7、項(xiàng)目經(jīng)理應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

• 取得相應(yīng)工程建設(shè)類注冊執(zhí)業(yè)資格，包括注冊建筑師、勘察設(shè)計(jì)注冊工程師、注冊建造師或者注冊監(jiān)理工程師等；未實(shí)施注冊執(zhí)業(yè)資格的，取得高級專業(yè)技術(shù)職稱；

• 擔(dān)任過與擬建項(xiàng)目相類似的工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理、設(shè)計(jì)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、施工項(xiàng)目負(fù)責(zé)人或者項(xiàng)目總監(jiān)理工程師；

• 熟悉工程技術(shù)和工程總承包項(xiàng)目管理知識以及相關(guān)法律法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范；

• 具有較強(qiáng)的組織協(xié)調(diào)能力和良好的職業(yè)道德。

• 工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理不得同時(shí)在兩個(gè)或者兩個(gè)以上工程項(xiàng)目擔(dān)任工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理、施工項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。

• 工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理依法承擔(dān)質(zhì)量終身責(zé)任。

本辦法自2020年3月1日起施行。

 

文件原文

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部

國家發(fā)展改革委關(guān)于

印發(fā)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目

工程總承包管理辦法的通知

建市規(guī)〔2019〕12號

各省、自治區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳、發(fā)展改革委，直轄市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)（管）委、發(fā)展改革委，北京市規(guī)劃和自然資源委，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局、發(fā)展改革委，計(jì)劃單列市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局、發(fā)展改革委：

為貫徹落實(shí)《中共中央國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見》和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號），住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展改革委制定了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》�，F(xiàn)印發(fā)給你們，請結(jié)合本地區(qū)實(shí)際，認(rèn)真貫徹執(zhí)行。

中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部

中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會

2019年12月23日

（此件主動(dòng)公開）

房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法

第一章  總則

第一條  為規(guī)范房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包活動(dòng)，提升工程建設(shè)質(zhì)量和效益，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，制定本辦法。

第二條  從事房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包活動(dòng)，實(shí)施對房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包活動(dòng)的監(jiān)督管理，適用本辦法。

第三條  本辦法所稱工程總承包，是指承包單位按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對工程設(shè)計(jì)、采購、施工或者設(shè)計(jì)、施工等階段實(shí)行總承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價(jià)等全面負(fù)責(zé)的工程建設(shè)組織實(shí)施方式。

第四條  工程總承包活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、誠實(shí)守信的原則，合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，保證工程質(zhì)量和安全，節(jié)約能源，保護(hù)生態(tài)環(huán)境，不得損害社會公共利益和他人的合法權(quán)益。

第五條  國務(wù)院住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對全國房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督管理。國務(wù)院發(fā)展改革部門依據(jù)固定資產(chǎn)投資建設(shè)管理的相關(guān)法律法規(guī)履行相應(yīng)的管理職責(zé)。

縣級以上地方人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包（以下簡稱工程總承包）活動(dòng)的監(jiān)督管理。縣級以上地方人民政府發(fā)展改革部門依據(jù)固定資產(chǎn)投資建設(shè)管理的相關(guān)法律法規(guī)在本行政區(qū)域內(nèi)履行相應(yīng)的管理職責(zé)。

第二章  工程總承包項(xiàng)目的發(fā)包和承包

第六條  建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目情況和自身管理能力等，合理選擇工程建設(shè)組織實(shí)施方式。

建設(shè)內(nèi)容明確、技術(shù)方案成熟的項(xiàng)目，適宜采用工程總承包方式。

第七條  建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在發(fā)包前完成項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)或者備案程序。采用工程總承包方式的企業(yè)投資項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)或者備案后進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包。采用工程總承包方式的政府投資項(xiàng)目，原則上應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計(jì)審批完成后進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包；其中，按照國家有關(guān)規(guī)定簡化報(bào)批文件和審批程序的政府投資項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)在完成相應(yīng)的投資決策審批后進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包。

第八條  建設(shè)單位依法采用招標(biāo)或者直接發(fā)包等方式選擇工程總承包單位。

工程總承包項(xiàng)目范圍內(nèi)的設(shè)計(jì)、采購或者施工中，有任一項(xiàng)屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)的方式選擇工程總承包單位。

第九條  建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)項(xiàng)目的特點(diǎn)和需要編制工程總承包項(xiàng)目招標(biāo)文件，主要包括以下內(nèi)容：

（一）投標(biāo)人須知；

（二）評標(biāo)辦法和標(biāo)準(zhǔn)；

（三）擬簽訂合同的主要條款；

（四）發(fā)包人要求，列明項(xiàng)目的目標(biāo)、范圍、設(shè)計(jì)和其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，包括對項(xiàng)目的內(nèi)容、范圍、規(guī)模、標(biāo)準(zhǔn)、功能、質(zhì)量、安全、節(jié)約能源、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、工期、驗(yàn)收等的明確要求；

（五）建設(shè)單位提供的資料和條件，包括發(fā)包前完成的水文地質(zhì)、工程地質(zhì)、地形等勘察資料，以及可行性研究報(bào)告、方案設(shè)計(jì)文件或者初步設(shè)計(jì)文件等；

（六）投標(biāo)文件格式；

（七）要求投標(biāo)人提交的其他材料。

建設(shè)單位可以在招標(biāo)文件中提出對履約擔(dān)保的要求，依法要求投標(biāo)文件載明擬分包的內(nèi)容；對于設(shè)有最高投標(biāo)限價(jià)的，應(yīng)當(dāng)明確最高投標(biāo)限價(jià)或者最高投標(biāo)限價(jià)的計(jì)算方法。

推薦使用由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部會同有關(guān)部門制定的工程總承包合同示范文本。

第十條  工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體。工程總承包單位應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的項(xiàng)目管理體系和項(xiàng)目管理能力、財(cái)務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，以及與發(fā)包工程相類似的設(shè)計(jì)、施工或者工程總承包業(yè)績。

設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目的特點(diǎn)和復(fù)雜程度，合理確定牽頭單位，并在聯(lián)合體協(xié)議中明確聯(lián)合體成員單位的責(zé)任和權(quán)利。聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與建設(shè)單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項(xiàng)目承擔(dān)連帶責(zé)任。

第十一條  工程總承包單位不得是工程總承包項(xiàng)目的代建單位、項(xiàng)目管理單位、監(jiān)理單位、造價(jià)咨詢單位、招標(biāo)代理單位。

政府投資項(xiàng)目的項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)文件編制單位及其評估單位，一般不得成為該項(xiàng)目的工程總承包單位。政府投資項(xiàng)目招標(biāo)人公開已經(jīng)完成的項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)文件的，上述單位可以參與該工程總承包項(xiàng)目的投標(biāo)，經(jīng)依法評標(biāo)、定標(biāo)，成為工程總承包單位。

第十二條  鼓勵(lì)設(shè)計(jì)單位申請取得施工資質(zhì)，已取得工程設(shè)計(jì)綜合資質(zhì)、行業(yè)甲級資質(zhì)、建筑工程專業(yè)甲級資質(zhì)的單位，可以直接申請相應(yīng)類別施工總承包一級資質(zhì)。鼓勵(lì)施工單位申請取得工程設(shè)計(jì)資質(zhì)，具有一級及以上施工總承包資質(zhì)的單位可以直接申請相應(yīng)類別的工程設(shè)計(jì)甲級資質(zhì)。完成的相應(yīng)規(guī)模工程總承包業(yè)績可以作為設(shè)計(jì)、施工業(yè)績申報(bào)。

第十三條  建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)依法確定投標(biāo)人編制工程總承包項(xiàng)目投標(biāo)文件所需要的合理時(shí)間。

第十四條  評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定和項(xiàng)目特點(diǎn)，由建設(shè)單位代表、具有工程總承包項(xiàng)目管理經(jīng)驗(yàn)的專家，以及從事設(shè)計(jì)、施工、造價(jià)等方面的專家組成。

第十五條  建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理，合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)主要包括：

（一）主要工程材料、設(shè)備、人工價(jià)格與招標(biāo)時(shí)基期價(jià)相比，波動(dòng)幅度超過合同約定幅度的部分；

（二）因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價(jià)格的變化；

（三）不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費(fèi)用和工期的變化；

（四）因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費(fèi)用和工期的變化；

（五）不可抗力造成的工程費(fèi)用和工期的變化。

具體風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)內(nèi)容由雙方在合同中約定。

鼓勵(lì)建設(shè)單位和工程總承包單位運(yùn)用保險(xiǎn)手段增強(qiáng)防范風(fēng)險(xiǎn)能力。

第十六條  企業(yè)投資項(xiàng)目的工程總承包宜采用總價(jià)合同，政府投資項(xiàng)目的工程總承包應(yīng)當(dāng)合理確定合同價(jià)格形式。采用總價(jià)合同的，除合同約定可以調(diào)整的情形外，合同總價(jià)一般不予調(diào)整。

建設(shè)單位和工程總承包單位可以在合同中約定工程總承包計(jì)量規(guī)則和計(jì)價(jià)方法。

依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，合同價(jià)格應(yīng)當(dāng)在充分競爭的基礎(chǔ)上合理確定。

第三章  工程總承包項(xiàng)目實(shí)施

第十七條  建設(shè)單位根據(jù)自身資源和能力，可以自行對工程總承包項(xiàng)目進(jìn)行管理，也可以委托勘察設(shè)計(jì)單位、代建單位等項(xiàng)目管理單位，賦予相應(yīng)權(quán)利，依照合同對工程總承包項(xiàng)目進(jìn)行管理。

第十八條  工程總承包單位應(yīng)當(dāng)建立與工程總承包相適應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)和管理制度，形成項(xiàng)目設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn)行管理以及質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)、節(jié)約能源和生態(tài)環(huán)境保護(hù)管理等工程總承包綜合管理能力。

第十九條  工程總承包單位應(yīng)當(dāng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，設(shè)置項(xiàng)目經(jīng)理，配備相應(yīng)管理人員，加強(qiáng)設(shè)計(jì)、采購與施工的協(xié)調(diào)，完善和優(yōu)化設(shè)計(jì)，改進(jìn)施工方案，實(shí)現(xiàn)對工程總承包項(xiàng)目的有效管理控制。

第二十條  工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）取得相應(yīng)工程建設(shè)類注冊執(zhí)業(yè)資格，包括注冊建筑師、勘察設(shè)計(jì)注冊工程師、注冊建造師或者注冊監(jiān)理工程師等；未實(shí)施注冊執(zhí)業(yè)資格的，取得高級專業(yè)技術(shù)職稱；

（二）擔(dān)任過與擬建項(xiàng)目相類似的工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理、設(shè)計(jì)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、施工項(xiàng)目負(fù)責(zé)人或者項(xiàng)目總監(jiān)理工程師；

（三）熟悉工程技術(shù)和工程總承包項(xiàng)目管理知識以及相關(guān)法律法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范；

（四）具有較強(qiáng)的組織協(xié)調(diào)能力和良好的職業(yè)道德。

工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理不得同時(shí)在兩個(gè)或者兩個(gè)以上工程項(xiàng)目擔(dān)任工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理、施工項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。

第二十一條  工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進(jìn)行分包。但以暫估價(jià)形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)分包時(shí)，屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法招標(biāo)。

第二十二條  建設(shè)單位不得迫使工程總承包單位以低于成本的價(jià)格競標(biāo)，不得明示或者暗示工程總承包單位違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、降低建設(shè)工程質(zhì)量，不得明示或者暗示工程總承包單位使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備。

工程總承包單位應(yīng)當(dāng)對其承包的全部建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)，分包單位對其分包工程的質(zhì)量負(fù)責(zé)，分包不免除工程總承包單位對其承包的全部建設(shè)工程所負(fù)的質(zhì)量責(zé)任。

工程總承包單位、工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理依法承擔(dān)質(zhì)量終身責(zé)任。

第二十三條  建設(shè)單位不得對工程總承包單位提出不符合建設(shè)工程安全生產(chǎn)法律、法規(guī)和強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的要求，不得明示或者暗示工程總承包單位購買、租賃、使用不符合安全施工要求的安全防護(hù)用具、機(jī)械設(shè)備、施工機(jī)具及配件、消防設(shè)施和器材。

工程總承包單位對承包范圍內(nèi)工程的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)。分包單位應(yīng)當(dāng)服從工程總承包單位的安全生產(chǎn)管理，分包單位不服從管理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的，由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任，分包不免除工程總承包單位的安全責(zé)任。

第二十四條  建設(shè)單位不得設(shè)置不合理工期，不得任意壓縮合理工期。

工程總承包單位應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同對工期全面負(fù)責(zé)，對項(xiàng)目總進(jìn)度和各階段的進(jìn)度進(jìn)行控制管理，確保工程按期竣工。

第二十五條  工程保修書由建設(shè)單位與工程總承包單位簽署，保修期內(nèi)工程總承包單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定以及合同約定承擔(dān)保修責(zé)任，工程總承包單位不得以其與分包單位之間保修責(zé)任劃分而拒絕履行保修責(zé)任。

第二十六條  建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)設(shè)計(jì)、施工等環(huán)節(jié)管理，確保建設(shè)地點(diǎn)、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容等符合項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)、備案要求。

政府投資項(xiàng)目所需資金應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定確保落實(shí)到位，不得由工程總承包單位或者分包單位墊資建設(shè)。政府投資項(xiàng)目建設(shè)投資原則上不得超過經(jīng)核定的投資概算。

第二十七條  工程總承包單位和工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理在設(shè)計(jì)、施工活動(dòng)中有轉(zhuǎn)包違法分包等違法違規(guī)行為或者造成工程質(zhì)量安全事故的，按照法律法規(guī)對設(shè)計(jì)、施工單位及其項(xiàng)目負(fù)責(zé)人相同違法違規(guī)行為的規(guī)定追究責(zé)任。

第四章  附則

第二十八條  本辦法自2020年3月1日起施行。

《工程總承包辦法》在工程總承包的承發(fā)包要求、資質(zhì)要求、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、實(shí)施要求等方面展現(xiàn)了突出亮點(diǎn)，為工程總承包在全國范圍內(nèi)的進(jìn)一步推廣奠定了制度基礎(chǔ)；但對于工程總承包單位的向下分包，以及施工許可證辦理、竣工驗(yàn)收備案等行政配套手續(xù)，《工程總承包辦法》未能作出全面規(guī)定，且《工程總承包辦法》自身的效力層級較低，稍顯缺憾。針對《工程總承包辦法》的這些“得”與“失”，我們簡要評析如下。

 

一、亮點(diǎn)之一：明確了發(fā)包（招標(biāo)）條件和招標(biāo)文件的內(nèi)容要求

 

《工程總承包辦法》第7條明確了工程總承包項(xiàng)目的發(fā)包（招標(biāo)）條件，包括企業(yè)投資項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)在發(fā)包前完成項(xiàng)目核準(zhǔn)或備案，政府投資項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)在發(fā)包前完成初步設(shè)計(jì)審批；第9條規(guī)范了工程總承包項(xiàng)目招標(biāo)文件的編制要求，明確將發(fā)包人要求和建設(shè)單位提供的資料和條件作為招標(biāo)文件的內(nèi)容。這既有助于在發(fā)包環(huán)節(jié)明確建設(shè)內(nèi)容和發(fā)包人要求，推動(dòng)工程總承包單位發(fā)揮設(shè)計(jì)與施工交叉、融合并互相促進(jìn)的制度優(yōu)勢，也有利于在源頭約束項(xiàng)目投資規(guī)模，助于避免出現(xiàn)實(shí)際總投超估算、超概算的情形。

 

二、亮點(diǎn)之二：允許聯(lián)合體投標(biāo)并明確了聯(lián)合體中標(biāo)后的簽約模式

 

《工程總承包辦法》第10條允許具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體成為工程總承包單位，并規(guī)定聯(lián)合體中標(biāo)時(shí)應(yīng)由聯(lián)合體各方共同與建設(shè)單位簽訂工程總承包合同。該條款一方面終結(jié)了實(shí)務(wù)中“是否可由聯(lián)合體中標(biāo)工程總承包項(xiàng)目”的論爭，另一方面承襲了《招標(biāo)投標(biāo)法》第31條有關(guān)聯(lián)合體中標(biāo)簽約的規(guī)定，宣告此前“聯(lián)合體中標(biāo)工程總承包項(xiàng)目時(shí)，由聯(lián)合體牽頭方與建設(shè)單位簽署工程總承包合同、聯(lián)合體其他成員與牽頭方簽訂分包合同”的簽約模式不再具有合規(guī)性。簽約模式調(diào)整將引起系列反應(yīng)，建設(shè)單位、承包單位和相關(guān)行政部門應(yīng)當(dāng)予以重視：

 

第一，承發(fā)包雙方應(yīng)當(dāng)針對工程總承包合同的條款內(nèi)容作出調(diào)整，針對設(shè)計(jì)、采購、施工等內(nèi)容作出詳盡約定，并重點(diǎn)針對建設(shè)單位向聯(lián)合體一方或各方分別支付合同價(jià)款作出籌劃。

 

第二，組成聯(lián)合體投標(biāo)的設(shè)計(jì)、施工單位應(yīng)當(dāng)合理確定聯(lián)合體協(xié)議的內(nèi)容，明確聯(lián)合體各方的權(quán)利義務(wù)劃分、工作銜接、風(fēng)險(xiǎn)分配等事項(xiàng)�？紤]到設(shè)計(jì)與施工在工作量、價(jià)款方面的顯著差異，設(shè)計(jì)單位應(yīng)當(dāng)尤其關(guān)注聯(lián)合體協(xié)議在風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任分配方面的約定，在聯(lián)合體內(nèi)部避免承擔(dān)與自身收益不對等的過高風(fēng)險(xiǎn)。

 

第三，稅務(wù)部門應(yīng)當(dāng)合理確定工程總承包活動(dòng)的增值稅率�？紤]到設(shè)計(jì)、施工、采購活動(dòng)對應(yīng)的增值稅率存在差異（現(xiàn)階段設(shè)計(jì)服務(wù)的增值稅率為6%、建筑服務(wù)的增值稅率為9%、銷售貨物的增值稅率為13%），聯(lián)合體各成員履行同一合同是否可按服務(wù)性質(zhì)分別開具不同增值稅率的發(fā)票，有待稅務(wù)部門予以澄清。

 

三、亮點(diǎn)之三：明確了工程總承包項(xiàng)目的資質(zhì)要求并鼓勵(lì)申報(bào)“雙資質(zhì)”

 

《工程總承包辦法》第10條明確規(guī)定工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備相應(yīng)的設(shè)計(jì)和施工資質(zhì)，并在第12條鼓勵(lì)設(shè)計(jì)單位和施工單位申報(bào)“雙資質(zhì)”、規(guī)定具有相應(yīng)設(shè)計(jì)或施工資質(zhì)的單位可直接申請相應(yīng)的施工或設(shè)計(jì)資質(zhì)，這很可能對建筑業(yè)市場產(chǎn)生深遠(yuǎn)且長久的影響。

 

此前，由于《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市[2016]93號）規(guī)定“工程總承包企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)或者施工資質(zhì)”，大部分地區(qū)亦遵從這一規(guī)定，允許僅具備設(shè)計(jì)或施工單一資質(zhì)的主體單獨(dú)承包工程總承包項(xiàng)目。隨著《工程總承包辦法》的施行，單一資質(zhì)主體單獨(dú)中標(biāo)工程總承包項(xiàng)目將成為歷史。可以預(yù)見的是，具備雙資質(zhì)的設(shè)計(jì)或施工單位將在工程總承包市場具有顯著競爭力，僅具有單一資質(zhì)的設(shè)計(jì)或施工單位要么以聯(lián)合體的方式參與工程總承包項(xiàng)目，要么努力申請另一領(lǐng)域的資質(zhì)，建筑業(yè)市場將涌現(xiàn)越來越多的雙資質(zhì)單位。

 

四、亮點(diǎn)之四：明確了工程總承包項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則

 

工程總承包模式中，設(shè)計(jì)、采購、施工等與項(xiàng)目建設(shè)相關(guān)的絕大部分風(fēng)險(xiǎn)均由承包商承擔(dān)，為避免傳統(tǒng)施工行業(yè)中“賣方市場”“發(fā)包人欺市”的不良競爭格局傳導(dǎo)進(jìn)入工程總承包市場，《工程總承包辦法》第15條特別規(guī)定了工程總承包項(xiàng)目中的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則，明確了應(yīng)由建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，包括：（1）人材機(jī)市場價(jià)格波動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)；（2）法規(guī)變化導(dǎo)致的合同價(jià)格變化風(fēng)險(xiǎn)；（3）不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工期和費(fèi)用變化風(fēng)險(xiǎn)；（4）建設(shè)單位自身原因造成的工期和費(fèi)用變化風(fēng)險(xiǎn)；（5）不可抗力造成的工期和費(fèi)用變化風(fēng)險(xiǎn)。

 

應(yīng)予注意的是，《工程總承包辦法》上述規(guī)定只能作為指導(dǎo)工程總承包合同中風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)條款的依據(jù)。由于《工程總承包辦法》的效力層級較低，如果工程總承包合同缺乏相應(yīng)約定，當(dāng)事人依據(jù)上述規(guī)定請求司法機(jī)關(guān)作出裁判通常難以獲得支持。因此，《工程總承包辦法》能在何種程度規(guī)范工程總承包承發(fā)包雙方的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，仍有待觀察。

 

五、亮點(diǎn)之五：合理規(guī)定了建設(shè)單位在工程總承包項(xiàng)目實(shí)施過程中的義務(wù)

 

除了規(guī)范工程總承包項(xiàng)目中的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，《工程總承包辦法》進(jìn)一步通過第22條、第23條、第24條中的五大“不得”規(guī)范建設(shè)單位在工程總承包項(xiàng)目中的行為，包括：（1）不得迫使工程總承包單位以低于成本的價(jià)格競標(biāo)；（2）不得明示或者暗示工程總承包單位違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、降低建設(shè)工程質(zhì)量；（3）不得明示或者暗示工程總承包單位使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備；（4）不得對工程總承包單位提出不符合建設(shè)工程安全生產(chǎn)法律、法規(guī)和強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的要求；（5）不得設(shè)置不合理工期，不得任意壓縮合理工期。

 

上述條款中，既有《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)已經(jīng)三令五申的內(nèi)容，也有《工程總承包辦法》首次提出的要求（不得設(shè)置不合理工期），這都將對工程總承包市場合理有序競爭、工程總承包項(xiàng)目規(guī)范實(shí)施起到促進(jìn)作用。

 

 

 

 

 

一、【法規(guī)層級】

看似部門規(guī)章，實(shí)則部門規(guī)范性文件，違反該管理辦法一般不影響合同效力，但需要承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任，不過此次管理辦法中并未設(shè)定法律責(zé)任相關(guān)章節(jié)，罰則不清晰，只能依據(jù)相應(yīng)的上位法予以處理。

 

 

 

二、【適用范圍】

僅適用于“房屋建筑”、“市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目”。鐵路、公路、水利、能源等項(xiàng)目并不適用，比如鐵路有《鐵路建設(shè)項(xiàng)目工程總承包辦法》、公路有《公路工程設(shè)計(jì)施工總承包管理辦法》。雖然《建筑法》第24條規(guī)定“提倡對建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，……”但是，《建筑法》第2條已經(jīng)明確“本法所稱建筑活動(dòng)，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)。”換言之，《建筑法》也僅適用于房建工程。而“工程總承包”真正的上位法條是《合同法》第272條“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人。”

 

 

 

三、【監(jiān)管部門】

住建和發(fā)改，前者管建設(shè)，后者管投資（招投標(biāo)）。

 

 

 

四、【發(fā)包條件】

1.企業(yè)投資項(xiàng)目，發(fā)改核準(zhǔn)或備案后進(jìn)行；

 

2.政府投資項(xiàng)目，原則上初步設(shè)計(jì)批復(fù)后。

 

 

 

五、【工程總承包單位的選擇方式】

總體遵循《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。設(shè)計(jì)、采購或者施工中，有任一項(xiàng)屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)的方式；其他非必須招標(biāo)的項(xiàng)目，可以直接發(fā)包。

 

 

 

 

 

六、【工程總承包單位資質(zhì)要求】

采取“雙資質(zhì)”，不再采用建市[2016]93 號文的單一資質(zhì)，單一承包單位必須同時(shí)具有設(shè)計(jì)和施工資質(zhì)，聯(lián)合體可以資質(zhì)互補(bǔ)。這點(diǎn)原來各省市都有不同規(guī)定，現(xiàn)在得到了統(tǒng)一。

 

 

 

七、【前期服務(wù)單位是否可以投標(biāo)】

1.絕對禁止：代建單位、項(xiàng)目管理單位、監(jiān)理單位、造價(jià)咨詢單位、招標(biāo)代理單位;

 

2.相對禁止：招標(biāo)人公開已經(jīng)完成的項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)文件的，項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告、初步設(shè)計(jì)文件編制單位及其評估單位可以投標(biāo)，未公開的不得投標(biāo)。

 

 

 

八、【鼓勵(lì)單一設(shè)計(jì)或施工資質(zhì)單位健全雙資質(zhì)】

1.已取得工程設(shè)計(jì)綜合資質(zhì)、行業(yè)甲級資質(zhì)、建筑工程專業(yè)甲級資質(zhì)的單位，可以直接申請相應(yīng)類別施工總承包一級資質(zhì)；2.具有一級及以上施工總承包資質(zhì)的單位可以直接申請相應(yīng)類別的工程設(shè)計(jì)甲級資質(zhì)。建議具有上述資質(zhì)的設(shè)計(jì)或施工單位可以行動(dòng)起來了。

 

 

 

九、【風(fēng)險(xiǎn)分配原則】

1.主要工程材料、設(shè)備、人工價(jià)格與招標(biāo)時(shí)基期價(jià)相比，波動(dòng)幅度超過合同約定幅度的部分；2.因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價(jià)格的變化；3.不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費(fèi)用和工期的變化；4.因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費(fèi)用和工期的變化；5.不可抗力造成的工程費(fèi)用和工期的變化。需要注意的是，即使合同約定違反上述規(guī)定，也不導(dǎo)致約定無效。

 

 

 

十、【禁止項(xiàng)目經(jīng)理兼職】

不得同時(shí)在兩個(gè)或者兩個(gè)以上工程項(xiàng)目擔(dān)任工程總承包項(xiàng)目經(jīng)理、施工項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。

 

 

 

十一、【分包方式】

可以采用直接發(fā)包的方式進(jìn)行分包。但以暫估價(jià)形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)分包時(shí)，屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法招標(biāo)。在“單一資質(zhì)”的情況下，對施工內(nèi)容分包后施工單位的再分包（專業(yè)分包），司法實(shí)踐中對其合法性產(chǎn)生較大爭議，認(rèn)為這構(gòu)成了“二次分包”，但是在“雙資質(zhì)”情況下的分包一定是專業(yè)分包，就不存在上述問題了。

 

 

 

十二、【墊資問題】

政府投資項(xiàng)目不得由工程總承包單位或者分包單位墊資建設(shè)，換言之，企業(yè)投資項(xiàng)目可以墊資。那么，政府投資項(xiàng)目不由總承包單位墊資，由總承包單位以外的第三方墊資行不行？我們認(rèn)為不行，如果不是總承包單位墊資，那就構(gòu)成了政府向第三方違法違規(guī)舉債。

 

 

從工程總承包角度解讀《施工發(fā)包與承包違法行為管理辦法》

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（下文稱管理辦法），對建筑工程施工領(lǐng)域的違法發(fā)包、違法分包、轉(zhuǎn)包、資質(zhì)掛靠等違法行為的認(rèn)定進(jìn)行了具體規(guī)定。

 

該管理辦法針對的是“施工發(fā)包與承包違法行為”，并非直接針對工程總承包，但并非與工程總承包毫無關(guān)系。

 

那么，管理辦法對于工程總承包模式下的發(fā)包與承包可能帶來哪些影響呢？工程總承包商應(yīng)當(dāng)關(guān)注哪些法律問題呢？

 

現(xiàn)將結(jié)合工程總承包管理實(shí)務(wù)，對該管理辦法相關(guān)條文進(jìn)行解讀。

 

 

關(guān)于管理辦法的適用的工程領(lǐng)域問題

 

管理辦法原文：

第二條 本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程及其附屬設(shè)施和與其配套的線路、管道、設(shè)備安裝工程。

 

第十八條 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程以外的專業(yè)工程可參照本辦法執(zhí)行。省級人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可結(jié)合本地實(shí)際，依據(jù)本辦法制定相應(yīng)實(shí)施細(xì)則。

 

工程總承包解讀：

根據(jù)上述條款，管理辦法適用的工程領(lǐng)域限于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施及相關(guān)附屬和配套設(shè)施，但同時(shí)規(guī)定，對于其它專業(yè)工程，可以參照適用。

 

工程總承包模式主要適用于成套化工業(yè)項(xiàng)目及裝配式建筑項(xiàng)目，房屋建筑和市政工程項(xiàng)目較少采用工程總承包模式。故，該管理辦法對工程總承包項(xiàng)目并非必然適用，具體要根據(jù)工程專業(yè)分類來確定。對于非房屋建筑工程及市政項(xiàng)目工程總承包，只是參照適用該管理辦法，在工程總承包管理實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)對此有所關(guān)注，區(qū)別對待。

 

關(guān)于違法發(fā)包認(rèn)定問題

 

管理辦法原文：

第五條 本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。

 

第六條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：

（一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的；

（二）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的；

（三）依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或未按照法定招標(biāo)程序發(fā)包的；

（四）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標(biāo)投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；

（五）建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)�業(yè)承包單位的。

 

工程總承包解讀：

本條列出了幾種違法發(fā)包的行為，對于工程總承包發(fā)包而言，建議重點(diǎn)關(guān)注以下兩點(diǎn)：

 

（1）關(guān)于發(fā)包給沒有相應(yīng)資質(zhì)承包人屬于違法發(fā)包問題。目前我國并未設(shè)置專門的工程總承包資質(zhì)，工程總承包人到底需要何種資質(zhì)，在實(shí)務(wù)中存在較大的爭議，以此為由認(rèn)定工程總承包違法發(fā)包要特別引起關(guān)注，做出更加寬松的理解；

 

（2）關(guān)于設(shè)置不合理的招標(biāo)條件限制投標(biāo)人屬于違法發(fā)包問題。鑒于工程總承包并沒有法定的資質(zhì)要求，根據(jù)有關(guān)政策，勘察設(shè)計(jì)單位、施工單位均可以承接工程總承包項(xiàng)目，招標(biāo)人在設(shè)置投標(biāo)人資質(zhì)條件的時(shí)候，不能提出不合理的資格要求，否則，可能被認(rèn)定為違法發(fā)包，從而可能導(dǎo)致發(fā)包行為無效。

關(guān)于轉(zhuǎn)包行為的認(rèn)定問題

 

管理辦法原文：

第七條 本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。

 

第八條 存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

（一）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形）或個(gè)人施工的；

（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；

······

 

兩個(gè)以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。

 

工程總承包解讀：

上述條款對轉(zhuǎn)包行為進(jìn)行了定義，并列出了幾種認(rèn)定為轉(zhuǎn)包的具體情形。對于工程總承包項(xiàng)目而言，總承包商不得將承接的工程勘察設(shè)計(jì)、施工、采購工程整體轉(zhuǎn)包，也不得拆解后全部分包，否則，可能被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。

 

另外，需要注意的是，在工程總承包模式下，不同承包商組成聯(lián)合體較為常見，如果在聯(lián)合體一方不承擔(dān)任何工作，僅收取管理費(fèi)，可能被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包行為，實(shí)踐中，此種行為在聯(lián)合體中較為常見，此次出臺的管理辦法明確將其列為轉(zhuǎn)包行為，需要引起高度重視。

關(guān)于違法分包行為的認(rèn)定問題

 

管理辦法原文：

第十一條 本辦法所稱違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。

 

第十二條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：

（一）承包單位將其承包的工程分包給個(gè)人的；

（二）施工總承包單位或?qū)�業(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；

（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；

（四）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

······

 

第十九條 本辦法中施工總承包單位、專業(yè)承包單位均指直接承接建設(shè)單位發(fā)包的工程的單位；專業(yè)分包單位是指承接施工總承包或?qū)�業(yè)承包企業(yè)分包專業(yè)工程的單位；承包單位包括施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位。

 

工程總承包解讀：

上述條款對違法分包行為進(jìn)行了定義，并列出了幾種具體的違法分包行為。

 

對于工程總承包而言，需要特別注意的是，第十九條在立法上進(jìn)行了一定的創(chuàng)新，對工程總承包模式下的分包而言意義重大，從一定程度上對工程總承包發(fā)展帶來了重大利好。

 

根據(jù)第十九條的規(guī)定，“施工總承包單位”“專業(yè)承包單位”特指直接承接建設(shè)單位發(fā)包的工程的單位，也就意味著管理辦法中的“施工總承包單位”“專業(yè)承包單位”不包括從工程總承包商承接施工總承包和專業(yè)承包的單位，“專業(yè)分包單位”也不包括在工程總承包模式下，施工總承包的專業(yè)分包單位。

 

上述幾個(gè)相關(guān)定義，對于長期困擾工程總承包模式下的“主體性、關(guān)鍵性”工程能否分包問題、施工總承包“再分包”是否屬于違法分包問題，留出了較大的解讀空間。

 

筆者認(rèn)為對上述規(guī)定，可以做出如下解讀：工程總承包模式下，總承包商將其承接施工作業(yè)通過施工總承包方式發(fā)包給施工總承包，并不屬于管理辦法中定義的違法分包；施工總承包再將專業(yè)工程發(fā)包給專業(yè)承包商，并不屬于管理辦法中的“再分包”行為。

 

根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合國家有關(guān)工程總承包的政策，在司法實(shí)踐中，有關(guān)行政主管部門或司法機(jī)關(guān)在處理工程總承包模式下的違法分包問題時(shí)，需要綜合考慮工程總承包的特點(diǎn)，更加謹(jǐn)慎認(rèn)定和查處工程總承包模式下的違法分包問題。

關(guān)于對違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包行為的處罰主體問題

 

管理辦法原文：

第十五條 縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查，按照本辦法進(jìn)行認(rèn)定，并依法予以行政處罰。

 

（二）對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十七條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條規(guī)定進(jìn)行處罰。

（三）對認(rèn)定有掛靠行為的施工單位或個(gè)人，依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條、《中華人民共和國建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十條規(guī)定進(jìn)行處罰。

（四）對認(rèn)定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十六條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十一條規(guī)定進(jìn)行處罰。

（五）對建設(shè)單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十三條、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十九條、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第六十四條規(guī)定，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員進(jìn)行處罰。

 

工程總承包解讀：

上述條款規(guī)定了違法發(fā)包、違法分包、轉(zhuǎn)包的行政處罰內(nèi)容，需要注意的是，上述條款的處罰對象均為建設(shè)單位或“施工單位”，并未將工程總承包單位處罰對象，也就意味著，即便認(rèn)定工程總承包單位存在轉(zhuǎn)包、違法分包行為，有關(guān)行政主管部門也沒有對工程總承包單位進(jìn)行處罰的法律依據(jù)。

 

對工程總承包而言，不僅是違法分包如此，在現(xiàn)行法律體系下，安全管理、質(zhì)量管理等相關(guān)行政法律責(zé)任，均難以直接歸咎于工程總承包單位，這給有關(guān)行政主管部門對工程總承包單位實(shí)施監(jiān)管帶來非常大的困惑，其根源均在于我國的建筑法律體系并無工程總承包的法律地位，這也是長期困擾我國工程總承包健康發(fā)展的一大障礙。