EPC+PPP模式下，工程建設(shè)企業(yè)可能面臨哪些風(fēng)險(xiǎn)？如何防范？
EPC+PPP模式下，工程建設(shè)企業(yè)可能面臨哪些風(fēng)險(xiǎn)？如何防范？
01
在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，PPP模式毫無(wú)疑問(wèn)是近兩年最受矚目的焦點(diǎn)。而EPC+PPP模式，是指在采用PPP模式建設(shè)運(yùn)營(yíng)的項(xiàng)目中，政府在依法選擇PPP模式下的社會(huì)投資人同時(shí)，確定項(xiàng)目的建設(shè)工程承包方，以避免“二次招標(biāo)”的操作方式。
在國(guó)家力推PPP模式的背景下，很多沒(méi)有建設(shè)工程背景的企業(yè)尤其是金融企業(yè)涌入基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域。
這些金融企業(yè)在資本募集方面相對(duì)于工程建設(shè)企業(yè)擁有更強(qiáng)的優(yōu)勢(shì)，然而在建設(shè)工程方面經(jīng)驗(yàn)的欠缺使得這些金融企業(yè)必須與工程建設(shè)企業(yè)進(jìn)行合作，以便在與政府進(jìn)行協(xié)商洽談的過(guò)程中更加全面、充分地掌控整個(gè)項(xiàng)目的進(jìn)程與風(fēng)險(xiǎn)。
與此同時(shí)，工程建設(shè)企業(yè)也愿意與金融企業(yè)進(jìn)行合作，從而獲取更多的項(xiàng)目機(jī)會(huì)。在此情形下EPC+PPP模式項(xiàng)目架構(gòu)有了新發(fā)展，即工程建設(shè)企業(yè)與金融企業(yè)組成聯(lián)合體參加PPP項(xiàng)目社會(huì)投資人投標(biāo)；
其中，工程建設(shè)企業(yè)作為共同的投資人，并作為PPP項(xiàng)目建設(shè)承包商與項(xiàng)目公司簽訂建設(shè)合同。在EPC+PPP模式操作的項(xiàng)目中有一些問(wèn)題值得工程建設(shè)企業(yè)特別關(guān)注。
02
工程建設(shè)企業(yè)應(yīng)該明確自身作為PPP項(xiàng)目投資人的身份
雖然在EPC+PPP模式下，金融企業(yè)與工程建設(shè)企業(yè)組成聯(lián)合體進(jìn)行投標(biāo)，招標(biāo)人將會(huì)在確定社會(huì)投資人的同時(shí)將工程建設(shè)企業(yè)確定為該項(xiàng)目的建設(shè)工程總承包人，但是，根據(jù)PPP模式的相關(guān)規(guī)定，其可以自行建設(shè)的主體應(yīng)是投資人。
事實(shí)上，如嚴(yán)格按《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》推定，可以自行建設(shè)的主體應(yīng)當(dāng)至少是大股東。但到目前為止，工程建設(shè)企業(yè)作為項(xiàng)目公司小股東而同時(shí)獲得承包權(quán)的案例頗多，尚未見(jiàn)到處罰案例。
可以說(shuō)，作為投資人的小股東，作為PPP項(xiàng)目建設(shè)承包方的做法基本為實(shí)踐所接受。但是，有些工程建設(shè)企業(yè)認(rèn)為，既然自身參與聯(lián)合體對(duì)PPP項(xiàng)目進(jìn)行投標(biāo)的目的在于獲得PPP項(xiàng)目施工總承包資格，參與投資并不符合其商業(yè)利益。
因此，盡管在PPP項(xiàng)目投標(biāo)文件中將自身列為投資小股東之一，卻在公司章程，或者其他與實(shí)際投資人簽訂的法律文件中，規(guī)定了與股東應(yīng)當(dāng)擁有的權(quán)利義務(wù)不一致的內(nèi)容。
例如，大股東在項(xiàng)目建成后按實(shí)際投資額加利息的價(jià)格購(gòu)買工程建設(shè)企業(yè)的股權(quán)；規(guī)定工程建設(shè)企業(yè)不參與項(xiàng)目公司管理，也不承擔(dān)項(xiàng)目公司的虧損；將工程建設(shè)企業(yè)的出資時(shí)間拖后并在到期前零對(duì)價(jià)轉(zhuǎn)讓給大股東，以實(shí)現(xiàn)并不實(shí)際支付出資等。
從法律角度講，此舉將給工程建設(shè)企業(yè)帶來(lái)多項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)：
➤可能因違法投訴，或者被“以合法形式掩蓋非法目的”名義而被判定違約，從而失去承包項(xiàng)目的權(quán)利。
➤如果簽訂“地下合同”，不公開(kāi)真實(shí)的法律關(guān)系，“地下合同”可能因不能獲得法院支持而無(wú)法實(shí)施，同時(shí)，由PPP項(xiàng)目的公共性質(zhì)所決定，這樣的“地下合同”很可能因引起公眾的異議和猜測(cè)，而對(duì)整個(gè)項(xiàng)目產(chǎn)生重大的不利影響。
➤在規(guī)定工程建設(shè)企業(yè)出資時(shí)間拖后、零對(duì)價(jià)轉(zhuǎn)讓給大股東的安排里，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)際發(fā)生前，工程建設(shè)企業(yè)對(duì)項(xiàng)目公司的債務(wù)，在其承諾的投資金額范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。
作為投資人并非工程建設(shè)方參與聯(lián)合體投標(biāo)EPC+PPP項(xiàng)目時(shí)，建議工程建設(shè)企業(yè)在以下兩種安排中權(quán)衡利弊，做出在項(xiàng)目中最有利于企業(yè)的選擇：
1）真正成為項(xiàng)目投資人，履行股東的相應(yīng)權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)；
2）規(guī)定上述類似于明股實(shí)債的條款，僅作名義投資人，并承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。
03
EPC+PPP模式中工程報(bào)價(jià)問(wèn)題
對(duì)于工程建設(shè)企業(yè)來(lái)說(shuō)，有一個(gè)非常重要的問(wèn)題需要考慮：在投標(biāo)過(guò)程中，工程建設(shè)企業(yè)的各種測(cè)算是從建設(shè)工程承包方角度還是從投資方角度做出的。
該問(wèn)題必須在投標(biāo)時(shí)予以明確，否則非常有可能在與項(xiàng)目公司簽訂施工合同時(shí)產(chǎn)生爭(zhēng)議，甚至蒙受損失。
在EPC+PPP項(xiàng)目中，要規(guī)避二次招標(biāo)所面臨的風(fēng)險(xiǎn)，比較理想的安排是政府方作為PPP項(xiàng)目的招標(biāo)人，在確定PPP項(xiàng)目投資方的同時(shí)明確選定EPC建設(shè)工程承包方。
在招標(biāo)中可能要求投標(biāo)聯(lián)合體就工程和服務(wù)分別報(bào)價(jià)。工程報(bào)價(jià)的意義在于考察服務(wù)報(bào)價(jià)的合理性，因此整個(gè)項(xiàng)目，不論是PPP部分還是其中的EPC部分，政府劃定的邊界條件是一致的。
而在項(xiàng)目執(zhí)行過(guò)程中，工程費(fèi)用的實(shí)際支付方是項(xiàng)目公司，如果項(xiàng)目公司與工程建設(shè)企業(yè)在工程合同中對(duì)EPC中的邊界條件規(guī)定與政府招標(biāo)時(shí)規(guī)定的不一致，則投資方（項(xiàng)目公司）是有理由變更價(jià)格的。
需要注意的是，在EPC+PPP模式下，要求就服務(wù)價(jià)格和工程價(jià)格分別報(bào)價(jià)的操作并不罕見(jiàn)。
出于報(bào)價(jià)習(xí)慣等原因，工程建設(shè)企業(yè)在報(bào)價(jià)時(shí)會(huì)忽略投資方報(bào)價(jià)與承包商報(bào)價(jià)的區(qū)別，而在簽訂承包合同階段意圖將所能預(yù)期到的變更、索賠等各項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁由項(xiàng)目公司承擔(dān)，這種操作很可能給自身帶來(lái)很大風(fēng)險(xiǎn)。
因此，建議工程建設(shè)企業(yè)在準(zhǔn)備報(bào)價(jià)前，與聯(lián)合體對(duì)方協(xié)商確定：工程報(bào)價(jià)是以投資聯(lián)合體的角度準(zhǔn)備；工程報(bào)價(jià)以與項(xiàng)目公司簽約的承包方角度進(jìn)行準(zhǔn)備。
如果是前者，則在簽訂工程承包合同時(shí)，要么完全遵守投標(biāo)時(shí)承諾的邊界條件，要么根據(jù)邊界條件的變化相應(yīng)調(diào)整承包價(jià)格；
而如果是單純以與項(xiàng)目公司簽訂合同的承包方角度做出報(bào)價(jià)，則有必要明確告知聯(lián)合體對(duì)方（通常是牽頭人）報(bào)價(jià)所基于的邊界條件，并提醒其在向政府招標(biāo)方提交投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)，根據(jù)承包方給出的邊界條件和招標(biāo)方給出的邊界條件的區(qū)別，對(duì)投標(biāo)報(bào)價(jià)進(jìn)行調(diào)整。
在基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)持續(xù)火熱的情況下，工程建設(shè)企業(yè)進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域參與PPP項(xiàng)目建設(shè)已經(jīng)逐漸成為全新的行業(yè)發(fā)展點(diǎn)。如何在新形勢(shì)下掌握新的商業(yè)模式，如何在把握機(jī)遇的同時(shí)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，如何在各方合作中妥善維護(hù)自身的合理利益，這些都是工程建設(shè)企業(yè)需要仔細(xì)思考并妥善處理的問(wèn)題。
作者：孫慧 于園園。
本文摘編自中倫視界；由工程總承包之家整理。來(lái)源 ：工程智庫(kù)
遭遇人工材料費(fèi)大漲，總價(jià)包干和固定單價(jià)怎么辦？
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所謂情勢(shì)變更，是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生情勢(shì)變更，致合同之基礎(chǔ)動(dòng)搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內(nèi)容或者解除合同。
情勢(shì)變更原則的意義，在于通過(guò)司法權(quán)力的介入，強(qiáng)行改變合同已經(jīng)確定的條款或撤銷合同，在合同雙方當(dāng)事人訂約意志之外，重新分配交易雙方在交易中應(yīng)當(dāng)獲得的利益和風(fēng)險(xiǎn)，其追求的價(jià)值目標(biāo)，是公平和公正。（摘自百度百科）
前 言
施工合同履行過(guò)程中，人工工資、水泥、鋼材等主要建筑要素價(jià)格會(huì)處于較大的波動(dòng)狀態(tài)，有時(shí)會(huì)扶搖直上，所以施工企業(yè)履行總價(jià)包干或固定單價(jià)合同時(shí)會(huì)產(chǎn)生大幅虧損。
在此情形下，建筑企業(yè)是否可請(qǐng)求人民法院適用情勢(shì)變更原則調(diào)整合同價(jià)格，爭(zhēng)議頗多。事實(shí)上，盡管最高人民法院以司法解釋形式確認(rèn)了我國(guó)的情勢(shì)變更原則，但從情勢(shì)變更原則立法的沿革歷史和最高人民法院所持態(tài)度來(lái)看，現(xiàn)階段我國(guó)盡管已正式采納了情勢(shì)變更原則，但適用條件相當(dāng)嚴(yán)格，要適用該原則還比較困難。
一、人工工資快速上漲，材料價(jià)格波動(dòng)較大
最近一個(gè)時(shí)期，國(guó)家對(duì)國(guó)民收入分配差距持續(xù)拉大等現(xiàn)象給予了高度關(guān)注，在制訂“十二五”規(guī)劃時(shí)強(qiáng)調(diào)要增加低收入人群的收入。在此背景下，建筑領(lǐng)域的人工工資上漲較快，建筑人工單價(jià)從不足百元，上升至兩三百元。建筑材料如鋼材、水泥等，周期性上漲下跌，幅度也都不小。施工企業(yè)若按總價(jià)包干合同或固定單價(jià)合同繼續(xù)履行合同可能會(huì)產(chǎn)生大幅虧損。
有律師認(rèn)為在此種情形下，能否要求適用情勢(shì)變更原則？能否請(qǐng)求法院調(diào)整合同價(jià)或解除合同？如果適用情勢(shì)變更原則，那么對(duì)漲價(jià)多少構(gòu)成情勢(shì)變更的界限如何量化？截止目前，國(guó)家法律或司法解釋對(duì)此沒(méi)有明確的規(guī)定。
筆者認(rèn)為，從情勢(shì)變更原則本身所包含的法理、我國(guó)情勢(shì)變更原則的沿革歷史以及最高人民法院對(duì)情勢(shì)變更的適用規(guī)定看，我國(guó)盡管已正式采納了情勢(shì)變更原則，但適用條件相當(dāng)嚴(yán)格，在實(shí)踐中較難適用，施工企業(yè)還是應(yīng)把風(fēng)險(xiǎn)防范重點(diǎn)放在提前預(yù)防上。
二、《合同法》未確立情勢(shì)變更原則
起草《合同法》時(shí)，情勢(shì)變更制度最后一刻被刪除了。其原因在于，情勢(shì)變更之適用需要賦予法官一定的自由裁量權(quán)，但在目前對(duì)司法腐敗憂心忡忡的背景下，人大代表對(duì)此項(xiàng)制度的負(fù)面作用（法官濫用職權(quán)借“情勢(shì)變更”干預(yù)合同履行）能否得到控制沒(méi)有信心，建議在以后司法公信力提高后再做規(guī)定。但是，情勢(shì)變更未能進(jìn)入《合同法》也確實(shí)是《合同法》的一大缺憾。
三、金融危機(jī)促情勢(shì)變更原則進(jìn)入司法領(lǐng)域
2008年金融危機(jī)使世界經(jīng)濟(jì)活動(dòng)受到重創(chuàng)，經(jīng)濟(jì)環(huán)境的大背景發(fā)生如此重大的轉(zhuǎn)變，使得原本未進(jìn)入《合同法》的情勢(shì)變更原則出現(xiàn)了進(jìn)入司法領(lǐng)域的轉(zhuǎn)機(jī)。
2009年4月，最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號(hào)），自2009年5月13日起施行。第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。”該條被視為我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)通過(guò)司法解釋的形式，對(duì)《合同法》進(jìn)行了擴(kuò)張性解釋，確立了情勢(shì)變更原則正式進(jìn)入或回歸司法領(lǐng)域。
四、情勢(shì)變更原則嚴(yán)格的適用條件
盡管《合同法解釋二》確認(rèn)了情勢(shì)變更原則，但最高人民法院依然為其規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件。
適用程序嚴(yán)格，須逐案呈報(bào)高級(jí)人民法院，必要時(shí)報(bào)最高人民法院審核。
適用程序嚴(yán)格
最高人民法院規(guī)定，為防止情勢(shì)變更原則被濫用而影響市場(chǎng)交易秩序，人民法院決定適用情勢(shì)變更原則做出判決的，應(yīng)當(dāng)遵循《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（二）服務(wù)黨和國(guó)家的工作大局的通知》（法[2009]165號(hào)）中的規(guī)定：“對(duì)于上述解釋條文（合同法解釋二第26條），各級(jí)人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核。必要時(shí)應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院審核。”
適用條件嚴(yán)格，嚴(yán)格審查“無(wú)法預(yù)見(jiàn)”和是否屬于“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”。
適用條件嚴(yán)格
最高人民法院在2009年7月頒布了《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（法發(fā)〔2009〕40號(hào)），在第一條第2項(xiàng)中規(guī)定：“人民法院在適用情勢(shì)變更原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分注意到全球性金融危機(jī)和國(guó)內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)變化并非完全是一個(gè)令所有市場(chǎng)主體猝不及防的突變過(guò)程，而是一個(gè)逐步演變的過(guò)程。在演變過(guò)程中，市場(chǎng)主體應(yīng)當(dāng)對(duì)于市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)存在一定程度的預(yù)見(jiàn)和判斷。人民法院應(yīng)當(dāng)依法把握情勢(shì)變更原則的適用條件，嚴(yán)格審查當(dāng)事人提出的“無(wú)法預(yù)見(jiàn)”的主張，對(duì)于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場(chǎng)屬性活潑、長(zhǎng)期以來(lái)價(jià)格波動(dòng)較大的大宗商品標(biāo)的物以及股票、期貨等風(fēng)險(xiǎn)投資型金融產(chǎn)品標(biāo)的物的合同，更要慎重適用情勢(shì)變更原則。”
第一條第3項(xiàng)規(guī)定：“人民法院要合理區(qū)分情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)，諸如尚未達(dá)到異常變動(dòng)程度的供求關(guān)系變化、價(jià)格漲跌等。情勢(shì)變更是當(dāng)事人在締約時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的非市場(chǎng)系統(tǒng)固有的風(fēng)險(xiǎn)。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢(shì)變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意衡量風(fēng)險(xiǎn)類型是否屬于社會(huì)一般觀念上的事先無(wú)法預(yù)見(jiàn)、風(fēng)險(xiǎn)程度是否遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常人的合理預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于通常的“高風(fēng)險(xiǎn)高收益”范圍等因素，并結(jié)合市場(chǎng)的具體情況，在個(gè)案中識(shí)別情勢(shì)變更和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。”
即使適用，也需要照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方的利益
適用范圍嚴(yán)格
法發(fā)〔2009〕40號(hào)文件第一條第4項(xiàng)規(guī)定：“在調(diào)整尺度的價(jià)值取向把握上，人民法院仍應(yīng)遵循側(cè)重于保護(hù)守約方的原則。適用情勢(shì)變更原則并非簡(jiǎn)單地豁免債務(wù)人的義務(wù)而使債權(quán)人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調(diào)整雙方利益關(guān)系。在訴訟過(guò)程中，人民法院要積極引導(dǎo)當(dāng)事人重新協(xié)商，改訂合同；重新協(xié)商不成的，爭(zhēng)取調(diào)解解決。”
五、從法理分析，施工合同較難適用情勢(shì)變更原則
適用情勢(shì)變更，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：
須有情勢(shì)變更的客觀事實(shí)發(fā)生；
情勢(shì)變更發(fā)生在合同訂立后；
情勢(shì)變更為當(dāng)事人不可預(yù)見(jiàn)；（核心）
情勢(shì)變更不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，即當(dāng)事人對(duì)情勢(shì)變更均無(wú)過(guò)錯(cuò)；
使原合同的履行顯失公平；
須當(dāng)事人主張情勢(shì)變更。
以上幾個(gè)條件中，第2、4、6項(xiàng)相對(duì)容易判斷和做到。但第1、3、5項(xiàng)三個(gè)條件就比較難判斷和界定了。特別是第3項(xiàng)是整個(gè)情勢(shì)變更原則的核心，其又決定了第1、5項(xiàng)條件，如果是無(wú)法預(yù)見(jiàn)的，一般也就構(gòu)成履行顯失公平。如果能預(yù)見(jiàn)或有措施防范的，即使?jié)q得再多，一方虧損再大，也無(wú)不公平可言，也不構(gòu)成“情勢(shì)變更的客觀事實(shí)”發(fā)生這一要件，只不過(guò)是一個(gè)劇烈的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)波動(dòng)而已，這是一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
具體而言，建筑施工企業(yè)對(duì)建材價(jià)格的漲跌很難說(shuō)無(wú)法預(yù)見(jiàn)和沒(méi)有防范措施。
第一，工資大幅上漲應(yīng)是大概率事件，可正常預(yù)料。當(dāng)前，我國(guó)為了解決社會(huì)分配差距過(guò)大，采取“壓高，穩(wěn)中，拉低”的政策，調(diào)控方向是明晰、確定的。國(guó)家“十二五”規(guī)劃也已將增加低收入人群收入正式列為工作目標(biāo)，建筑業(yè)從業(yè)人員多屬低收入人群，屬于向上調(diào)增的范圍，整個(gè)社會(huì)對(duì)此都有預(yù)期。
第二，2008年全球金融危機(jī)中其他原材料價(jià)格的波動(dòng)幅度遠(yuǎn)比建材價(jià)格波動(dòng)幅度大。比如波羅的海航運(yùn)指數(shù)最高跌幅近90%，又如我國(guó)與國(guó)外鐵礦石供應(yīng)商的價(jià)格談判，每次漲價(jià)幅度都是百分之幾十甚至百分之一百，全世界范圍內(nèi)也未見(jiàn)多少國(guó)家適用情勢(shì)變更原則予以調(diào)整。而建材價(jià)格波動(dòng)幅度遠(yuǎn)低于此，很難說(shuō)達(dá)到了“風(fēng)險(xiǎn)程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常人的合理預(yù)期”的標(biāo)準(zhǔn)。
第三，2009年3月27日，鋼材期貨正式登陸上海期貨交易所，建筑材料中的線材和螺紋鋼已有期貨品種開(kāi)始交易，這類價(jià)格波動(dòng)得再劇烈，也屬于最高人民法院文件中所規(guī)定：“市場(chǎng)屬性活潑、長(zhǎng)期以來(lái)價(jià)格波動(dòng)較大的大宗商品標(biāo)的物……，更要慎重適用情勢(shì)變更原則”的情形。期貨市場(chǎng)運(yùn)用得好可套期保值，運(yùn)用得不好可能遭受較大損失，風(fēng)險(xiǎn)屬性本身就已有定性。
第四，從微觀看，作為重要建材之一的線材、螺紋鋼期貨市場(chǎng)走勢(shì)，從2009年3月27日登陸上海期貨交易所開(kāi)始交易到2013年5月1日，4年多時(shí)間，線材價(jià)格開(kāi)盤3400元/噸，最低在3333元/噸，最高為4991元/噸，高低值相差近49%。螺紋鋼價(jià)格開(kāi)盤3500元/噸，最低在3206元/噸，最高為5230元/噸，高低值相差63%，波動(dòng)幅度都不僅限于10%、20%水平。從宏觀看，國(guó)家早已提高了對(duì)通貨膨脹的容忍度，比如將2012年的CPI漲幅控制在3%左右調(diào)整至了4%，上調(diào)了近33%。如果以鋼材或其他主要材料漲幅超過(guò)10%甚至20%為限判斷是否應(yīng)適用情勢(shì)變更，筆者認(rèn)為這明顯過(guò)低。如果一個(gè)三年期的建設(shè)工程合同，按國(guó)家正常CPI調(diào)控目標(biāo)4%計(jì)算，三年的復(fù)合價(jià)格增長(zhǎng)率為12.49%，這是正常的居民社會(huì)平均消費(fèi)品上漲幅度，工業(yè)品PPI的漲幅還要高于此，比如，2010年4月的CPI漲幅為5.3%，PPI漲幅為6.8%。那么，三年估計(jì)PPI漲幅累計(jì)可能要達(dá)20%左右。所以按建材等漲價(jià)超過(guò)10%或20%就認(rèn)為不可預(yù)見(jiàn)，理由并不充分。
第五，施工企業(yè)的成本還有其他預(yù)防措施可采用，比如，提前簽訂好工程所用材料的購(gòu)買合同，提前鎖定成本，有期貨交易品種的貨物，通過(guò)訂立期貨合約鎖定成本等，簽訂合同即使無(wú)法預(yù)見(jiàn)價(jià)格的波動(dòng)幅度，但是有辦法予以預(yù)防。
第六，從對(duì)建設(shè)單位即發(fā)包人的公平性角度來(lái)看，如果施工企業(yè)成本漲價(jià)輕易地或條件比較寬松地適用情勢(shì)變更原則的話，對(duì)建設(shè)單位（或合同相對(duì)方）則不公平。
第七，從公開(kāi)資料查閱的我國(guó)最早適用情勢(shì)變更原則的案例，是在最高人民法院《關(guān)于武漢市煤氣公司訴重慶檢測(cè)儀表廠煤氣表裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同購(gòu)銷煤氣表散件合同糾紛一案適用法律問(wèn)題的函》（法函〔1992〕27號(hào)）中出現(xiàn)的，最高法在該函中指明“生產(chǎn)煤氣表散件的主要原材料鋁錠的價(jià)格，由簽訂合同時(shí)國(guó)家定價(jià)為每噸4400元至4600元，上調(diào)到每噸16000元，鋁外殼的售價(jià)也相應(yīng)由每套23.085元上調(diào)到41元，如要求重慶檢測(cè)儀表廠仍按原合同約定的價(jià)格供給煤氣表散件，顯失公平”。
結(jié)論與建議
綜上所述，施工合同履行過(guò)程中的建材、人工漲價(jià)，不屬于作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見(jiàn)的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的情形，且又很難說(shuō)建筑施工企業(yè)無(wú)法預(yù)見(jiàn)，很難說(shuō)漲幅超過(guò)正�？深A(yù)見(jiàn)范圍，很難說(shuō)沒(méi)有其他辦法提前預(yù)防或規(guī)避。所以，提出適用情勢(shì)變更的理由并不充分，法律也不應(yīng)予以支持。
施工企業(yè)所要做的，主要還是應(yīng)增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，在獲取訂單前將各類風(fēng)險(xiǎn)因素綜合考慮，有序參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，加強(qiáng)管理，提前統(tǒng)籌安排。比如，盡量爭(zhēng)取簽訂可調(diào)價(jià)格合同；即使簽訂包干合同也要約定在一定條件下可調(diào)價(jià)格，如約定主要材料市場(chǎng)漲幅超過(guò)多少以后，價(jià)格相應(yīng)調(diào)整或發(fā)包方承擔(dān)一定比例等。還可采用在簽約后即簽訂大宗材料采購(gòu)合同，可分批供貨的辦法鎖定材料價(jià)格。對(duì)有期貨市場(chǎng)的品種，如線材、螺紋鋼等，可通過(guò)遠(yuǎn)期期貨合約鎖定價(jià)格。還可以在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)預(yù)加一定的人工工資漲價(jià)余量。
