實(shí)施PPP項(xiàng)目中的項(xiàng)目公司與《公司法》銜接的兩個(gè)法律問題
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按照2014年11月29日財(cái)政部發(fā)布的《政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）》（財(cái)金【2014】113號）要求，實(shí)施的PPP項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)成立的公司即是由政府和社會(huì)資本合作成立的PPP項(xiàng)目公司法人，是專門針對PPP項(xiàng)目的建設(shè)、投資及運(yùn)營為一體，依照《公司法》的規(guī)定成立的法人企業(yè)。項(xiàng)目公司由政府出資設(shè)立的投資公司與社會(huì)資本（一家或多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）共同出資設(shè)立。因此，PPP項(xiàng)目實(shí)施中，就存在項(xiàng)目公司與《公司法》銜接中的法律問題，本文只探討以下兩個(gè)法律問題。
一、PPP模式的項(xiàng)目公司組織形式上是有限責(zé)任公司，而不能是股份有限責(zé)任公司
《PPP法》至今尚未出臺， 目前操作實(shí)施PPP項(xiàng)目的最高位階的法規(guī)性文件是42號文，即2015年5月19日國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的財(cái)政部、國家發(fā)展改革委、中國人民銀行《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)【2015】42號），其中對項(xiàng)目公司的類型和組織形式也沒有明確規(guī)定，而根據(jù)PPP項(xiàng)目投資模式的特點(diǎn)和要求，必須通過政府采購方式才能確定社會(huì)資本方成為PPP項(xiàng)目公司的出資股東，所以，有的學(xué)者認(rèn)為“PPP項(xiàng)目公司具有典型的人合性質(zhì)”，自然PPP項(xiàng)目公司的組織形式或類型應(yīng)當(dāng)是有限責(zé)任公司，同時(shí)，社會(huì)資本方作為PPP項(xiàng)目的投資方與政府成立項(xiàng)目公司后，項(xiàng)目公司還需與政府方簽訂《PPP項(xiàng)目合同》，以及《特許經(jīng)營協(xié)議》等法律約束性契約，其中，按照2014年12月30日財(cái)政部發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范政府和社會(huì)資本合作合同管理工作的通知》（財(cái)金【2014】156號）規(guī)定，社會(huì)資本方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓要受到限制，即約定一個(gè)鎖定期，這與股份有限公司可以自由對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)（份）的特征不符。因此，在目前的法律架構(gòu)下，PPP項(xiàng)目公司的類型及組織形式只能是按照《公司法》成立的有限責(zé)任公司。
但有一個(gè)不能回避的問題是，如果各類基金等作為社會(huì)資本投資進(jìn)入項(xiàng)目公司后，基金的短期特性，與PPP項(xiàng)目公司的長期存續(xù)（10年以上）必然發(fā)生矛盾，因此，如何協(xié)調(diào)二者之間的矛盾，既要允許基金作為社會(huì)資本參與PPP項(xiàng)目的投資活動(dòng)，撬動(dòng)更大的社會(huì)資本投入到PPP項(xiàng)目中，實(shí)現(xiàn)退出渠道的暢通，又要滿足項(xiàng)目公司運(yùn)營項(xiàng)目的長期持續(xù)經(jīng)營需求，對于PPP項(xiàng)目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)通過《PPP法》進(jìn)行規(guī)范，是確保PPP項(xiàng)目實(shí)施的法律保障。
二、PPP項(xiàng)目公司的注冊資本金與項(xiàng)目的固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目的資本金的銜接
2014年新修改的《公司法》第二十六條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。”將公司的注冊資本實(shí)繳登記制修改為認(rèn)繳登記制。即新公司施行后，公司股東可以自主約定認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限等，并記載于公司的章程中，同時(shí)規(guī)定：“又法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對有限責(zé)任公司注冊資本實(shí)繳、注冊資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”
作為固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目的PPP項(xiàng)目，在投資建設(shè)過程中，還應(yīng)滿足項(xiàng)目的固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目資本金的要求，符合國務(wù)院于 2015年9月9日重新修訂發(fā)布了《關(guān)于調(diào)整和完善固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目資本金制度的通知》（國發(fā)【2015】51號）中規(guī)定的項(xiàng)目資本金的最低要求。新修訂的51號文規(guī)定了城市和交通基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目最低資本金比例要求為：城市軌道交通項(xiàng)目20%，港口、沿海及內(nèi)河航運(yùn)、機(jī)場項(xiàng)目25%，鐵路、公路項(xiàng)目為20%；房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目在20%—25%。產(chǎn)能過剩項(xiàng)目在40%—30%同時(shí)，上述項(xiàng)目的固定資產(chǎn)投資只有實(shí)繳才能立項(xiàng)成立，這與《公司法》項(xiàng)下的公司注冊資本認(rèn)繳是有區(qū)別的。
因此，PPP項(xiàng)目公司的注冊資本金與項(xiàng)目的固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目的資本金的銜接務(wù)必注意。（轉(zhuǎn)自網(wǎng)絡(luò)，原標(biāo)題《實(shí)施PPP項(xiàng)目中的項(xiàng)目公司與《公司法》銜接的兩個(gè)法律問題》，PPP資訊整理）
PPP項(xiàng)目中政府方采購社會(huì)資本前主要工作和文件
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研究RESEARCH
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PPP項(xiàng)目中政府方主要職責(zé)及其在選擇社會(huì)資本前
需要準(zhǔn)備的主要文件
我團(tuán)隊(duì)在PPP項(xiàng)目服務(wù)過程中，屢屢被客戶咨詢政府方在項(xiàng)目前期需要準(zhǔn)備的主要文件和在項(xiàng)目過程中的主要職責(zé)問題。為此，我團(tuán)隊(duì)根據(jù)財(cái)政部、國家發(fā)改委關(guān)于政府和社會(huì)資本合作模式的規(guī)范性文件以及《政府核準(zhǔn)投資項(xiàng)目管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會(huì)令第11號）等規(guī)定，對該問題作了整理歸納，以饗讀者。為表述方便，本文中的政府方包括政府財(cái)政部門、發(fā)改部門、行業(yè)主管部門及政府授權(quán)PPP項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)。
總體而言，在PPP項(xiàng)目運(yùn)作過程中，項(xiàng)目發(fā)起、準(zhǔn)備和采購階段主要由政府方主導(dǎo)并準(zhǔn)備相關(guān)文件；在項(xiàng)目實(shí)施階段，政府方主要關(guān)注過程監(jiān)控和中期考核；在移交階段，政府方應(yīng)組織好驗(yàn)收接收。
一、PPP項(xiàng)目中政府方的主要職責(zé)
(一) 在項(xiàng)目發(fā)起階段，政府方作為項(xiàng)目發(fā)起篩選人，主要完成以下工作：
1. 組織完成PPP儲備項(xiàng)目的立項(xiàng)、用地、環(huán)評審批/核準(zhǔn)/備案。
2. 征集遴選儲備項(xiàng)目，對是否適宜PPP模式進(jìn)行評估認(rèn)證。
財(cái)政部門（政府和社會(huì)資本合作中心）應(yīng)對項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行物有所值和財(cái)政承受能力驗(yàn)證，通過驗(yàn)證的，由項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)報(bào)政府審核；未通過驗(yàn)證的，可在實(shí)施方案調(diào)整后重新驗(yàn)證；經(jīng)重新驗(yàn)證仍不能通過的，不再采用政府和社會(huì)資本合作模式。
3. 編制審核項(xiàng)目（初步）實(shí)施方案。
發(fā)改部門應(yīng)會(huì)同行業(yè)管理部門、項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)，及時(shí)從項(xiàng)目儲備庫或社會(huì)資本提出申請的潛在項(xiàng)目中篩選條件成熟的建設(shè)項(xiàng)目，編制實(shí)施方案并提交聯(lián)審機(jī)制審查，明確經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)、經(jīng)營服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、投資概算構(gòu)成、投資回報(bào)方式、價(jià)格確定及調(diào)價(jià)方式、財(cái)政補(bǔ)貼及財(cái)政承諾等核心事項(xiàng)。
4. 編制本行政區(qū)域內(nèi)PPP項(xiàng)目年度和中期開發(fā)計(jì)劃。
根據(jù)國家發(fā)改委要求，各省區(qū)市發(fā)展改革委要建立PPP項(xiàng)目庫，并從2015年1月起，于每月5日前將項(xiàng)目進(jìn)展情況按月報(bào)送國家發(fā)展改革委。
5. 建立PPP項(xiàng)目專家?guī)?/span>
PPP項(xiàng)目涉及面廣、專業(yè)性強(qiáng)，財(cái)政部鼓勵(lì)各級政府部門通過政府采購平臺選擇一批能力較強(qiáng)的專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及專業(yè)人士，如律師、造價(jià)咨詢、注冊會(huì)計(jì)師、注冊稅務(wù)師等，為PPP項(xiàng)目實(shí)施提供技術(shù)支持。
(二) 選擇社會(huì)資本階段，政府方作為項(xiàng)目采購人，主要完成以下工作：
1. 指定項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)
2. 組織資格預(yù)審
項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目需要準(zhǔn)備資格預(yù)審文件，發(fā)布資格預(yù)審公告，邀請社會(huì)資本和與其合作的金融機(jī)構(gòu)參與資格預(yù)審，驗(yàn)證項(xiàng)目能否獲得社會(huì)資本響應(yīng)和實(shí)現(xiàn)充分競爭，并將資格預(yù)審的評審報(bào)告提交財(cái)政部門（政府和社會(huì)資本合作中心）備案�？裳堄幸庠傅慕鹑跈C(jī)構(gòu)及早進(jìn)入項(xiàng)目磋商進(jìn)程。
3. 決定采購方式并依法選擇社會(huì)資本
地方各級財(cái)政部門要依托政府采購信息平臺，或搭建信息服務(wù)平臺，公開PPP項(xiàng)目的工作流程、評審標(biāo)準(zhǔn)、項(xiàng)目信息、實(shí)施情況、咨詢服務(wù)等相關(guān)信息，加強(qiáng)政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目政府采購環(huán)節(jié)的規(guī)范與監(jiān)督管理，保障信息發(fā)布準(zhǔn)確及時(shí)、審批過程公正透明、建設(shè)運(yùn)營全程監(jiān)管。
4. 參與合同談判、完善及審核
地方各級財(cái)政部門要會(huì)同行業(yè)主管部門協(xié)商訂立合同，重點(diǎn)關(guān)注項(xiàng)目的功能和績效要求、付款和調(diào)整機(jī)制、爭議解決程序、退出安排等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，積極探索明確合同條款內(nèi)容。
5. 將采購涉及的財(cái)政支出依法列入預(yù)算（含財(cái)政中期規(guī)劃）并報(bào)同 級人大審批
(三) 在項(xiàng)目實(shí)施階段，政府方作為項(xiàng)目采購人，主要完成以下工作：
1. 依約履行采購義務(wù)
2. 對項(xiàng)目實(shí)施進(jìn)行監(jiān)管、考核、披露
項(xiàng)目實(shí)施過程中，政府方應(yīng)加強(qiáng)工程質(zhì)量、運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)的全程監(jiān)督，確保公共產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量、效率和延續(xù)性。項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)還應(yīng)定期監(jiān)測項(xiàng)目產(chǎn)出績效指標(biāo)，編制季報(bào)和年報(bào)，并報(bào)財(cái)政部門（政府和社會(huì)資本合作中心）備案。
項(xiàng)目實(shí)施結(jié)束后，可對項(xiàng)目的成本效益、公眾滿意度、可持續(xù)性等進(jìn)行后評價(jià)，評價(jià)結(jié)果作為完善PPP模式制度體系的參考依據(jù)。
對于不涉及國家秘密、商業(yè)秘密的政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目合同條款、績效監(jiān)測報(bào)告、中期評估報(bào)告和項(xiàng)目重大變更或終止等情況應(yīng)由政府方及時(shí)公開披露。
3. 根據(jù)行政職權(quán)對項(xiàng)目實(shí)施進(jìn)行行政管理
可進(jìn)行的行政管理如價(jià)格管理、審計(jì)管理等。另外，可根據(jù)社會(huì)公眾及項(xiàng)目利益相關(guān)方的舉報(bào)行使監(jiān)督檢查職權(quán)。
4. 依約授予特許經(jīng)營許可
二、政府方在采購社會(huì)資本前需要準(zhǔn)備的主要文件
在采購社會(huì)資本前，政府方需要準(zhǔn)備的文件如下表：
其中，PPP立項(xiàng)文件關(guān)系項(xiàng)目能否依法采用PPP模式，也基本奠定PPP項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、項(xiàng)目投融資結(jié)構(gòu)、回報(bào)機(jī)制、運(yùn)行方式、風(fēng)險(xiǎn)分配格局，因此尤為重要，需要立足于項(xiàng)目全程通盤考慮，也需要聘請專業(yè)咨詢機(jī)構(gòu)協(xié)助完成。
需要特別說明的是，作為政府方，需要在PPP合同草案中明確項(xiàng)目監(jiān)管架構(gòu)，監(jiān)管架構(gòu)主要包括授權(quán)關(guān)系和監(jiān)管方式。授權(quán)關(guān)系主要是政府對項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)的授權(quán)，以及政府直接或通過項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)對社會(huì)資本的授權(quán)；監(jiān)管方式主要包括履約管理、行政監(jiān)管和公眾監(jiān)督等。
上述僅是從形式上或名目上對政府方在PPP項(xiàng)目的主要工作作一歸納總結(jié)。PPP項(xiàng)目覆蓋面廣、具體運(yùn)作模式也較為靈活多樣，政府方相關(guān)工作的內(nèi)容應(yīng)結(jié)合項(xiàng)目具體情況，作通盤和全程考慮，著力創(chuàng)新，提高相關(guān)安排的針對性�？傊�，政府方前期工作體現(xiàn)了政府對項(xiàng)目預(yù)期公共利益目標(biāo)的設(shè)定和籌劃，其細(xì)致和貼合程序?qū)PP項(xiàng)目的順利實(shí)施及成敗起決定作用。
