基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營立法研究概述

——基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營立法前期研究報告之一

編者按：遵照委領(lǐng)導(dǎo)批示精神，法規(guī)司開展了基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營立法前期研究工作，對我國基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營狀況、立法主要問題、美國等主要國家相關(guān)立法與實踐等進行重點研究，研究成果將陸續(xù)在本刊刊登，請委內(nèi)各司局和各地發(fā)展改革部門的領(lǐng)導(dǎo)和同志提出意見建議，也歡迎踴躍向本刊投稿，共同交流基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營試點工作中的經(jīng)驗。

基礎(chǔ)設(shè)施是指物質(zhì)生產(chǎn)、社會發(fā)展、人民生活的基礎(chǔ)性公共設(shè)施，是人類賴以生存發(fā)展的一般物質(zhì)條件，也是國民經(jīng)濟發(fā)展的基石。世界銀行的研究表明，基礎(chǔ)設(shè)施能力與經(jīng)濟產(chǎn)出呈現(xiàn)同步增長趨勢，即基礎(chǔ)設(shè)施存量每增長1%，GDP就增長1%。可以說，基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和發(fā)展，是深入貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀，實現(xiàn)經(jīng)濟又好又快發(fā)展，促進社會和諧的前提條件和重要保證。近年來，我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)取得長足進展，青藏鐵路、三峽工程、西電東送、西氣東輸、南水北調(diào)、京滬高速鐵路等一批重大工程相繼建成或者順利推進，能源、交通、通信狀況得到有效改善，經(jīng)濟社會發(fā)展后勁不斷增強。但與經(jīng)濟社會快速發(fā)展相比，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)特別是農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)仍相對滯后，長遠來看還有很大的發(fā)展空間。要加快基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，就要按照投資體制改革精神，打破傳統(tǒng)的以政府投資為主的基礎(chǔ)設(shè)施投資模式，鼓勵和吸引社會資金進入基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，實現(xiàn)投資主體多元化、資金來源多渠道、投資方式多樣化。我國近年來通過試行特許經(jīng)營，在鼓勵和吸引社會資金投資基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面做了不少有益探索。

一、基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的概念及主要模式

（一）概念

所謂基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營，是指政府把應(yīng)當(dāng)由政府控制或需要由政府實施的基礎(chǔ)設(shè)施項目通過特許授權(quán)，在一段規(guī)定的時間（特許期）內(nèi)，由國內(nèi)民營企業(yè)或外國企業(yè)作為項目的投資者或經(jīng)營管理者，進行開發(fā)建設(shè)、維護、經(jīng)營管理以獲取商業(yè)利潤，并承擔(dān)投資和經(jīng)營過程中的風(fēng)險，特許期滿后根據(jù)特許經(jīng)營合同的約定將項目移交給政府的經(jīng)營模式�；�礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營既可以運用于基礎(chǔ)設(shè)施的新建及運營，也可以由政府把已經(jīng)處于運營或即將投入運營的基礎(chǔ)設(shè)施項目通過授予特許經(jīng)營權(quán)的形式，移交給企業(yè)經(jīng)營管理。

基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營在國外一般稱為“公私合作”（Public- Private Partnership, PPP），指公共部門通過與私人部門建立伙伴關(guān)系提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的一種方式。PPP本身是一個意義非常寬泛的概念，不同組織和國家都有各自不同的理解。歐盟委員會認為，PPP是指公共部門和私人部門之間的一種合作關(guān)系，其目的是為了提供傳統(tǒng)上由公共部門提供的公共項目或服務(wù)；其區(qū)別于公共采購的一個根本特征是，私人部門被授權(quán)利用基礎(chǔ)設(shè)施，通過投資經(jīng)營獲取利潤，雖然其部分收入也可能來自公共部門的支付，而政府采購則完全是由政府承擔(dān)成本、支付對價。加拿大公私合作國家委員會認為，PPP是公共部門和私人部門之間的一種合作經(jīng)營關(guān)系，它建立在雙方各自經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，通過適當(dāng)?shù)馁Y源分配、風(fēng)險分擔(dān)和利益共享機制，最好地滿足事先清晰界定的公共需求。美國公私合作國家委員會則認為，PPP是介于外包和私有化之間并結(jié)合了兩者特點的一種公共產(chǎn)品提供方式，它充分利用私人資源進行設(shè)計、建設(shè)、投資、經(jīng)營和維護公共基礎(chǔ)設(shè)施，并提供相關(guān)服務(wù)以滿足公共需求。

（二）主要模式

1、BOT（Build-Operate-Transfer）模式，即“建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓”模式，是一種最典型的特許經(jīng)營模式，指政府部門通過特許經(jīng)營合同，授予投資者建設(shè)、經(jīng)營和維護公共基礎(chǔ)設(shè)施項目的特許權(quán)；在合同規(guī)定的特許期內(nèi)，投資者通過項目運營收回投資和運營成本，并獲取合理的收益；特許期滿后，項目由政府無償收回。BOT模式的特點是：（1）采用有限追索權(quán)，即項目債權(quán)人追索權(quán)僅限于項目資產(chǎn)和項目收益，項目債務(wù)不會反映在投資人資產(chǎn)負債表中；（2）前期費用較高，一般應(yīng)用于大型基礎(chǔ)設(shè)施項目，如交通運輸、供水供電等；（3）特許期滿后，項目經(jīng)營權(quán)無條件轉(zhuǎn)移給政府；（4）項目設(shè)計、建設(shè)和運營效率及提供的公共產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量都比較高；（5）項目從設(shè)計到施工全由項目投資者控制，易出現(xiàn)資金不到位、延誤工期等風(fēng)險。

2、BOT模式的變形。實踐中，根據(jù)項目實際情況和特許經(jīng)營合同約定內(nèi)容的不同，在BOT模式的基礎(chǔ)上又演變出了BOOT、BOO等二十多種特許經(jīng)營模式。BOOT是指“建設(shè)—擁有—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓”，其與BOT的區(qū)別是投資者在特許期內(nèi)將擁有項目所有權(quán)。BOO是指“建設(shè)—擁有—經(jīng)營”，投資者在項目建成后擁有項目所有權(quán)并開展經(jīng)營，特許期滿后無須將項目所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)無條件轉(zhuǎn)讓給政府，一般適用于不涉及國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)，或者特許期滿后收回項目所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)意義不大的項目。這三種模式也體現(xiàn)了不同的私有化程度。BOT模式下項目所有權(quán)不轉(zhuǎn)移，政府對項目擁有較大的控制權(quán)，私有化程度最低。BOOT模式下項目投資者僅在特許經(jīng)營期內(nèi)擁有項目所有權(quán)，特許經(jīng)營期滿，項目所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)一并移交政府，是一種有限的私有化模式。BOO模式則使項目完全私有化。

3、TOT（Transfer-Operate-Transfer）模式，即“移交—經(jīng)營—移交”模式，指政府部門將已建成項目的經(jīng)營權(quán)有償?shù)剞D(zhuǎn)讓給投資者，投資者在一定期限內(nèi)，通過運營項目收回投資并獲取合理收益，并在合同期滿后將項目經(jīng)營權(quán)無償交還政府部門的一種融資方式。TOT模式的特點是：（1）能夠盤活國有資產(chǎn)，迅速收回建設(shè)資金，滾動投資于其他項目，提高財政資金利用率；（2）能夠為存量基礎(chǔ)設(shè)施項目引進先進的管理經(jīng)驗，逐步走向市場，提高公共產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量；（3）僅涉及項目經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)移，避免項目投資建設(shè)過程中的風(fēng)險，也有利于增強政府對重要行業(yè)和項目的控制權(quán)，確保經(jīng)濟安全。

二、我國基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營發(fā)展情況

（一）發(fā)展概況

我國基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的發(fā)展歷史不長，主要從上世紀(jì)90年代開始，到目前為止已經(jīng)有十幾年了。在這十幾年間，基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營項目從無到有，規(guī)模不斷擴大，目前正處在快速發(fā)展時期。總體來看，各地方均不同程度地開展了特許經(jīng)營試點，但區(qū)域發(fā)展較不平衡，東部沿海地區(qū)在投資規(guī)模、項目數(shù)量、管理運營水平等方面都處于領(lǐng)先，中西部地區(qū)起步和發(fā)展相對較慢；對基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的認識正在不斷深化，已從一開始單純?yōu)橐�進外資和為項目提供資金，發(fā)展到深化投資體制改革、轉(zhuǎn)變政府職能、引進先進的管理理念和技術(shù)；有些地方在項目管理、合同談判等方面積累了一定經(jīng)驗，為項目的順利實施提供了保障。

（二）立法情況

從20世紀(jì)90年代中期開始，國務(wù)院有關(guān)部門和地方政府相繼發(fā)布了一些規(guī)章和規(guī)范性文件，用以規(guī)范迅速發(fā)展的基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營活動。1995年1月，原對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部發(fā)布了《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》。1995年8月，原國家計委、電力部、交通部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》。這兩個《通知》構(gòu)成了指導(dǎo)我國BOT項目試點工作的主要依據(jù)。此后，北京、天津、山西、深圳等地政府，先后以地方性法規(guī)、規(guī)章形式發(fā)布了基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營管理辦法，明確規(guī)定了公用事業(yè)的市場化改革方向、投融資體制改革的路徑、特許經(jīng)營的范圍以及實施步驟等，為基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的操作提供了重要依據(jù)。2004年3月，建設(shè)部以規(guī)章形式發(fā)布了《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，對城市公用設(shè)施特許經(jīng)營項目的建設(shè)、融資方式、經(jīng)營、管理等進行了規(guī)范。此外，我國現(xiàn)行一些關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的法律法規(guī)對相關(guān)領(lǐng)域特許經(jīng)營也作了原則性規(guī)定。例如，《公路法》第21條第2款規(guī)定，國家鼓勵國內(nèi)外經(jīng)濟組織對公路建設(shè)進行投資；第65條第2款又規(guī)定，由國內(nèi)外經(jīng)濟組織依照本法投資建成并經(jīng)營的收費公路，約定的經(jīng)營期限屆滿，該公路由國家無償收回，由有關(guān)交通主管部門管理。《收費公路管理條例》第11條3款也規(guī)定，經(jīng)營性公路建設(shè)項目應(yīng)當(dāng)向社會公布，采用招標(biāo)投標(biāo)方式選擇投資者。

三、基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的優(yōu)點

一是可以拓寬融資渠道，突破財政資金不足的制約，加快建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施。隨著我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，對基礎(chǔ)設(shè)施的需求越來越大。單純依靠政府有限的財政資金，很難滿足基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)需要。以農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)為例，我國有70多萬行政村，有300多萬自然村，如果把這些村落數(shù)量作為基數(shù)計算，要達到“十一五”規(guī)劃規(guī)定的飲水、安全、道路、交通等建設(shè)目標(biāo)，需要約4萬億人民幣。雖然近年來我國加大了農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)力度，采取了相關(guān)措施，但建設(shè)資金不足仍然是造成我國農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)相對滯后的重要原因之一。通過特許經(jīng)營方式鼓勵和引導(dǎo)社會資金投資基礎(chǔ)設(shè)施項目，可以彌補基礎(chǔ)設(shè)施項目的投資缺口，在不增加財政支出的條件下，加快基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

二是可以深化投資體制改革，促進政府職能轉(zhuǎn)變。進一步拓寬項目融資渠道，發(fā)展多種融資方式，形成投資主體多元化、資金來源多渠道、投資方式多樣化、項目建設(shè)市場化的新格局是投資體制改革的重要目標(biāo)�！秶鴦�(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》（國發(fā)[2004]20號）明確提出，要合理界定政府投資范圍，能夠由社會投資建設(shè)的項目，盡可能利用社會資金建設(shè)；要引入市場機制，利用特許經(jīng)營等多種方式，吸引社會資本參與有合理回報和一定投資回收能力的公益事業(yè)和公共基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)。發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營是深化投資體制改革的一項重要舉措，有利于進一步轉(zhuǎn)變政府職能，降低財政風(fēng)險，提高基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)效率。

三是可以有效增加競爭，提高公共產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量，降低公共產(chǎn)品和服務(wù)價格。以政府投資為主的傳統(tǒng)體制下，基礎(chǔ)設(shè)施由政府統(tǒng)一經(jīng)營，處于壟斷地位，外無競爭壓力，內(nèi)無發(fā)展動力，運行效率較低，價格雖然不是很高，但產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量不能完全滿足人民生活需要；價格形成形式單一，部分產(chǎn)品和服務(wù)價格偏高。引入特許經(jīng)營模式，能夠打破傳統(tǒng)的壟斷經(jīng)營模式，通過招標(biāo)等公平競爭方式確定投資人，有利于基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營單位提高質(zhì)量與效率，降低價格，使最終用戶受益。

四是可以引入市場化經(jīng)營管理理念，激勵創(chuàng)新。通過實施基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營，可以發(fā)揮民營企業(yè)在經(jīng)營管理方面具有的靈活性和高效率優(yōu)勢，克服政府部門在人事制度、行政程序、報酬激勵等方面存在的困難。此外，公共部門由于缺乏利益激勵，在技術(shù)改進和創(chuàng)新方面缺乏積極性。引入特許經(jīng)營，可以激勵創(chuàng)新，在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域引入新技術(shù)，改變長期以來技術(shù)相對落后的局面。

四、我國基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營存在的主要問題

（一）完整統(tǒng)一的法律體系尚未建立

隨著一系列規(guī)章和規(guī)范性文件的出臺，我國基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的法律環(huán)境已基本形成，為基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的發(fā)展提供了重要的法律依據(jù)。但總體來看，我國尚未建立統(tǒng)一完整的基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營法律體系，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是法律規(guī)范的效力層次較低。我國現(xiàn)有基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的法律規(guī)范大部分是規(guī)章和規(guī)范性文件，由于效力層次較低，在創(chuàng)設(shè)規(guī)則、規(guī)范當(dāng)事人行為、追究法律責(zé)任等方面存在諸多限制，難以充分保護當(dāng)事人合法權(quán)益、促進基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營快速發(fā)展。二是具體制度有待完善。相關(guān)規(guī)定較為原則，對特許經(jīng)營協(xié)議各方的權(quán)利義務(wù)、項目授予、價格管理、糾紛解決、項目移交等內(nèi)容缺乏明確規(guī)定，實踐中可執(zhí)行性不強，與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資額大、回收期長、投資沉淀性強的特點不相適應(yīng)。三是有些規(guī)定之間不銜接。以選擇特許經(jīng)營者的程序為例，根據(jù)《行政許可法》第53條規(guī)定，有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等行政許可，必須通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式授予；建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第8條規(guī)定，公用事業(yè)特許經(jīng)營項目應(yīng)向社會公開招標(biāo)；但是，一些地方的規(guī)定不盡一致，有的規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)方式，有的規(guī)定可以采用招標(biāo)或者拍賣方式，有的規(guī)定還可以采用公開申請、直接談判等其他方式。由于規(guī)定之間不一致，特許經(jīng)營者有時難以判斷所取得的特許經(jīng)營權(quán)是否合法，依據(jù)哪些規(guī)定來保護其合法權(quán)益，加大了風(fēng)險。

（二）監(jiān)督管理體制不順

基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營項目監(jiān)督管理涉及發(fā)展改革、建設(shè)、交通運輸、水利、環(huán)境保護、價格等眾多部門的職能，容易產(chǎn)生政出多門、多頭管理等問題，監(jiān)管缺位、越位、錯位等問題也不同程度存在。同時，項目該如何決策，由哪一級政府決策，由哪個部門代表政府簽訂特許經(jīng)營合同，遵循什么樣的審批程序，審批權(quán)限怎樣合理界定等，都缺乏明確規(guī)定。項目授予沒有設(shè)定嚴格的條件和程序，隨意性較大，導(dǎo)致實踐中很多項目沒有通過競爭方式確定特許經(jīng)營人。

（三）合同管理體制不完善

特許經(jīng)營項目實施過程中，合同具有重要的地位，是監(jiān)管的主要依據(jù)，而我國在合同管理方面還有一些欠缺。一是基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系不確定。政府和特許經(jīng)營者各自應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的基本義務(wù)不是很明確，合理的風(fēng)險分擔(dān)機制尚未形成，實踐中往往出現(xiàn)政府為招商引資給予過多優(yōu)惠條件和承諾，或者特許經(jīng)營者為獲得特許經(jīng)營權(quán)而承擔(dān)不應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)的風(fēng)險。有些項目因此在經(jīng)營中出現(xiàn)嚴重問題，有的甚至難以為繼。二是對合同談判重視不夠。特許經(jīng)營合同期限一般都長達十幾年甚至幾十年。期間，技術(shù)、需求、政策等經(jīng)濟技術(shù)環(huán)境變化大，不確定因素多，必須對合同履行過程中的各種分險進行評估，并制定詳細的談判策略，并引入完備的合同變更和調(diào)整機制。不能為追求短期利益或者片面強調(diào)招商引資，忽視合同談判，盲目求同存異，回避關(guān)鍵問題。三是政府部門專業(yè)人才儲備不足。特許經(jīng)營合同管理不同于傳統(tǒng)的項目管理，要求政府相關(guān)工作人員具備合同談判、風(fēng)險評估、爭議解決等方面的專業(yè)知識。受機構(gòu)、人員編制等方面的限制，一些部門在專業(yè)人才儲備方面還有不足。

（四）科學(xué)合理的定價機制尚未形成

價格規(guī)制問題是特許經(jīng)營能否順利運行的一個關(guān)鍵問題，在自然壟斷的公用事業(yè)行業(yè)，價格的制定必須能同時滿足三個目標(biāo)的要求：促進社會公平、提高企業(yè)生產(chǎn)效率、保護企業(yè)的發(fā)展?jié)摿�。政府如何進行有效的價格規(guī)制，以調(diào)節(jié)政府、消費者、企業(yè)三者之間的利益關(guān)系，制定同時滿足三個目標(biāo)的價格，是當(dāng)前迫切需要解決的問題。首先，定價機制有待研究完善。特許經(jīng)營產(chǎn)品和服務(wù)的價格一般按照“成本+稅費+合理利潤”的原則來確定。這種方式使消費者承擔(dān)了成本提高的風(fēng)險，雖然有利于刺激投資，但卻不能有效刺激企業(yè)提高生產(chǎn)效率，企業(yè)經(jīng)營管理不善導(dǎo)致的成本增加可以通過價格轉(zhuǎn)嫁給消費者，不能區(qū)分經(jīng)營者的優(yōu)劣。并且成本核算是一項非常復(fù)雜的工作，增加了行政成本。其次，定價的可預(yù)期性和透明度有待進一步提高。特許經(jīng)營合同期限長，市場各因素變化大，價格需要隨著市場的變化作相應(yīng)調(diào)整，必須不斷提高定價的可預(yù)期性和整個定價過程的透明度，減少隨意性和人為因素。最后，對公共服務(wù)和產(chǎn)品價格的構(gòu)成要素及監(jiān)管范圍缺乏明確規(guī)定，各構(gòu)成要素之間的比例不盡合理，搭便車收費現(xiàn)象時有出現(xiàn)。

五、對我國基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營立法的建議

（一）建立完備的基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營法律體系

基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營需要法律效力層次較高的統(tǒng)一式立法。統(tǒng)一立法的內(nèi)容主要包括六個方面：一是總則，包括立法目的、適用范圍、基本原則（公平、公正、公開、信賴利益保護等）、管理機構(gòu)及其職責(zé)等。二是基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營主要方式，包括BOT、TOT等。三是基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營基本法律問題，包括特許經(jīng)營立項、特許經(jīng)營權(quán)授予方式、特許經(jīng)營合同談判與管理、特許經(jīng)營當(dāng)事人的基本權(quán)利義務(wù)等。四是基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營糾紛的解決途徑，包括協(xié)商、仲裁、行政調(diào)解、行政復(fù)議、訴訟等。五是法律責(zé)任，明確各方違反法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。六是附則，包括名詞解釋、生效日期等。

（二）理順監(jiān)督管理體制

一是建立統(tǒng)一監(jiān)管模式，避免多頭管理帶來的職能交叉和相互推諉職責(zé)等問題。二是結(jié)合我國投資管理體制，研究提出基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營項目的確定和審批制度，建立科學(xué)、民主、規(guī)范的決策機制。各級政府在編制基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展規(guī)劃時，要明確基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的布局、規(guī)模、標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容，作為確定基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營項目的依據(jù)。要明確負責(zé)審批和簽訂特許經(jīng)營合同的部門，以及相關(guān)的程序。三是按照公平、公正、公開和誠實信用原則，根據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營項目的實際和需要，確立以招標(biāo)方式為主，拍賣、競爭性談判等方式為輔的項目授予機制，明確選擇各種方式的條件和程序，嚴格限制非競爭性方式的使用，防止權(quán)錢交易、暗箱操作。四是明確界定典型的特許經(jīng)營投融資方式。

（三）規(guī)范特許經(jīng)營合同

建立基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營行政合同制度，對特許經(jīng)營合同的主要內(nèi)容進行規(guī)范，特別是明確政府和特許經(jīng)營者各自享有的基本權(quán)利和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的基本義務(wù)。

首先是明確政府的基本權(quán)利義務(wù)。在基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營中，行政機關(guān)的權(quán)利主要有監(jiān)督權(quán)、制裁權(quán)、驗收權(quán)、合同單方變更權(quán)等。行政機關(guān)有權(quán)監(jiān)督特許經(jīng)營者全面而充分地履行特許經(jīng)營合同。無論特許經(jīng)營合同有無明確規(guī)定，行政機關(guān)對于不履行合同或者不正確履行合同的特許經(jīng)營者都有制裁權(quán)。在特許經(jīng)營項目的回收、移交階段，行政機關(guān)有工程質(zhì)量的最后驗收權(quán)。在特許經(jīng)營合同履行過程中，由于公共利益的需要、法律法規(guī)的變更、特許經(jīng)營者經(jīng)營不善以及不可抗力等原因，行政機關(guān)有權(quán)單方面變更或者解除特許經(jīng)營合同。從義務(wù)角度看，行政機關(guān)的義務(wù)主要是特別保證義務(wù)，包括協(xié)助特許經(jīng)營者辦理相關(guān)手續(xù)的保證、稅收保證、外匯平衡和匯兌保證、后勤保證、限制競爭保證、經(jīng)營期保證等。此外，行政機關(guān)的義務(wù)還包括特權(quán)行為補償義務(wù)和損害賠償義務(wù)等。

其次是明確特許經(jīng)營者的權(quán)利義務(wù)。在基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營中，特許經(jīng)營者的權(quán)利主要有特許經(jīng)營權(quán)、請求權(quán)、獲得補償和賠償權(quán)等。特許經(jīng)營權(quán)是特許經(jīng)營者通過行政機關(guān)的授予而取得的從事特許經(jīng)營活動的權(quán)利。請求權(quán)是特許經(jīng)營者請求行政機關(guān)兌現(xiàn)特別保證義務(wù)的權(quán)利。獲得補償和賠償權(quán)是特許經(jīng)營者獲得行政補償和行政賠償?shù)臋?quán)利，特許經(jīng)營者有權(quán)獲得行政機關(guān)對合法行政行為造成損失的補償，對違法行政行為造成損害的賠償。從義務(wù)角度看，特許經(jīng)營者的義務(wù)主要包括特許經(jīng)營合同完全履行義務(wù)、平等而持續(xù)地提供公共產(chǎn)品和服務(wù)義務(wù)、接受政府與社會監(jiān)督義務(wù)、接受政府合法變更或者終止特許經(jīng)營合同的義務(wù)等。

再次是明確消費者的權(quán)利義務(wù)。在基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營中，消費者并非是完全被動的群體，而是重要的參與者。消費者有權(quán)參與特許經(jīng)營項目的立項，有權(quán)參與特許經(jīng)營的定價，有權(quán)要求特許經(jīng)營權(quán)人提供平等的、持續(xù)的、高質(zhì)量的公共產(chǎn)品和服務(wù)，有權(quán)監(jiān)督特許經(jīng)營者的特許經(jīng)營活動，有權(quán)請求獲得損害賠償?shù)�。與此相對應(yīng)，消費者亦需要承擔(dān)付費義務(wù)和遵守秩序義務(wù)。

此外，還要建立合理有效的爭議解決機制，賦予特許經(jīng)營各方協(xié)商、調(diào)解、仲裁、復(fù)議、訴訟等各種有效的法律救濟途徑。

（四）確立科學(xué)合理的定價機制

定價機制實際上是一種基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)品或服務(wù)提供者和消費者之間的分配關(guān)系，即需求價格和利潤的關(guān)系。必須確定合理的價格和利潤，做到在保證消費者權(quán)益的同時，不損害項目生存能力，鼓勵項目公司改善服務(wù)，提高經(jīng)營效率。定價應(yīng)遵循以下原則：一是效率原則。項目公司應(yīng)提供足夠多的產(chǎn)品和服務(wù)，同時降低生產(chǎn)成本，最大限度地滿足消費者的需求，提高整體福利水平。二是可持續(xù)發(fā)展原則。應(yīng)當(dāng)珍惜社會和自然資源，鼓勵項目公司制定可持續(xù)發(fā)展、保護環(huán)境、使資源得到持續(xù)利用的方針和具體做法。三是公平原則。提高價格將增加低收入者的負擔(dān)，降低其基本生活水平。定價不能降低低收入和部分中等收入者的基本生活水平，而應(yīng)當(dāng)增加社會的總體福利。四是激勵原則。不能影響項目的生存能力，通過保證合理的投資收益以及風(fēng)險控制，鼓勵項目公司改進管理方法，提高生產(chǎn)效率，降低生產(chǎn)成本，投入必要的資源進行基礎(chǔ)設(shè)施項目的開發(fā)和運營。

（撰稿人：法規(guī)司王剛）