【洞見】PPP項目投資變更分析應(yīng)對
項目變更是PPP項目實施過程中常會遇到的事，通常包括項目建設(shè)內(nèi)容、建設(shè)投資、合作期限、回報邊界、交易結(jié)構(gòu)、財承、績效考核等多種變化情形。本文主要針對PPP項目投資變更的情形，分析探討其引起的采購效力變化及交易邊界的調(diào)整，并就PPP項目變更的規(guī)范實施提出應(yīng)對建議。
一、PPP項目投資變更概述
項目變更是PPP項目實施過程中常會遇到的事，根據(jù)我們對PPP項目相關(guān)政策文件的梳理，PPP項目變更目前還未有正式的定義�！督K省財政廳關(guān)于進一步推進政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》（蘇財金〔2017〕92號）規(guī)定，“項目投資總額、建設(shè)內(nèi)容、財政承受能力”等重大變化，需要履行項目變更手續(xù)。PPP項目變更的原因主要包括城市規(guī)劃調(diào)整、法律政策變動、前期工作不充分、市場重大變化、技術(shù)更新、不可抗力等。PPP項目變更情形主要表現(xiàn)為規(guī)模內(nèi)容、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)投資、合作期限、回報邊界、交易結(jié)構(gòu)、財承、績效考核等多種變化情形；其中，項目投資變更是PPP項目實施過程中常出現(xiàn)的典型情形。
PPP項目投資的變更通常是由于建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)提高、設(shè)計優(yōu)化、施工工藝、施工條件改變、范圍變動等引起工程投資總額的變動。如，某城鎮(zhèn)綜合開發(fā)PPP項目在實施中，因原拆遷需求面積帶來項目安置房建設(shè)規(guī)模等發(fā)生變動，為實現(xiàn)項目既定功能要求，項目總投資需要相應(yīng)增加。某文化場館PPP項目在實施中，因國家設(shè)計規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)提高、場館功能標(biāo)準(zhǔn)提高等，使得項目工程預(yù)算金額超過概算金額。某區(qū)域開發(fā)項目，因建設(shè)材料的過高漲幅，導(dǎo)致項目工程造價大幅增加，帶來相應(yīng)的投資總額增加。當(dāng)然也有不少因城市規(guī)劃調(diào)整、土地供應(yīng)等，導(dǎo)致原有建設(shè)范圍縮減，項目總投資減少較多。結(jié)合PPP項目操作的實際需要，本文重點對PPP項目總投資變更及交易邊界的調(diào)整。
《江蘇省財政廳2021年度PPP工作情況報告》內(nèi)容顯示，正研究起草《江蘇省政府和社會資本合作（PPP）項目變更備案管理辦法（征求意見稿）》等制度，并征求有關(guān)方面意見，待進一步修改完善后印發(fā)和試行。雖然公開途徑未見征求意見稿，但這表明未來對PPP項目變更的管理將會愈發(fā)規(guī)范。
二、PPP項目投資變更的采購分析
01PPP項目采購的法律適用
不同于以往政府項目采購，由于PPP項目中社會資本方不僅需要負(fù)責(zé)項目建設(shè)，還需要在相對較長的合作期限內(nèi)對項目進行運營管理、維護，其涉及的采購范圍存在認(rèn)識上的分歧及偏差。2014年《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金〔2014〕76號）明確“政府和社會資本合作模式的實質(zhì)是政府購買服務(wù)”，同時也規(guī)定了“地方各級財政部門要會同行業(yè)主管部門，按照《政府采購法》及有關(guān)規(guī)定，依法選擇項目合作伙伴”。同時PPP項目中主要包含基礎(chǔ)設(shè)施的新建、改建、擴建等，且該部分工程設(shè)施占比較大，一定程度上可將PPP項目采購視為政府采購工程�！墩少彿ā返谒臈l規(guī)定“政府采購工程進行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法”。因此，在PPP項目采購沒有專門的法律規(guī)范的情況下，實踐中往往是一定程度上參照適用《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等相關(guān)法律規(guī)范。
02PPP投資變更的采購分析
PPP項目投資變更主要包括工程建設(shè)成本上漲導(dǎo)致的投資變更，及建設(shè)規(guī)模內(nèi)容增加導(dǎo)致的投資變更。
1、建設(shè)投資上漲
對于建設(shè)規(guī)模內(nèi)容不變，因材料、人工、設(shè)備費用等建設(shè)成本上漲而導(dǎo)致建設(shè)投資增加，由于未發(fā)生新增采購內(nèi)容，無須重新履行采購程序。在變更程序上應(yīng)依據(jù)招標(biāo)文件或PPP項目合同約定的有關(guān)工程總投資計價原則或標(biāo)準(zhǔn)處理。若合同中沒有約定，則可由項目公司/社會資本與政府方協(xié)商解決。也可以參照《基礎(chǔ)設(shè)施與公用設(shè)施特許經(jīng)營管理辦法》第五十條“實施機構(gòu)和特許經(jīng)營者就特許經(jīng)營協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭議的，可以共同聘請專家或第三方機構(gòu)進行調(diào)解。調(diào)解達成一致的，應(yīng)當(dāng)簽訂補充協(xié)議并遵照執(zhí)行”，采用專家爭議評審的機制進行解決。若協(xié)商無果，在符合一定規(guī)定條件下以“情勢變更”為由請求人民法院變更或解除合同。
比如，某縣體育小鎮(zhèn)片區(qū)開發(fā)建設(shè)項目，在PPP項目合同中約定“施工期間材料、設(shè)備調(diào)價方式按據(jù)實結(jié)算方式進行，材料、設(shè)備價格按實際施工期間指導(dǎo)價的算術(shù)平均值計算，該縣指導(dǎo)價中沒有的，則參照上級市指導(dǎo)價，缺項的材料、設(shè)備價格按暫定價或由乙方提前申報，由甲方組織相關(guān)方共同進行采購前詢價，并以此價格作為工程決算的依據(jù)”。本項目在實施過程中遇到材料上漲致使總投資增加超10%，合作雙方遂直接按照上述合同約定的工程總投資計價原則處理，并未重新采購社會資本。
2、建設(shè)規(guī)模內(nèi)容
PPP項目建設(shè)規(guī)模內(nèi)容變更則可以分為獨立、可分的新增，以及不獨立、不可分的新增兩種情形。關(guān)于PPP項目建設(shè)規(guī)模內(nèi)容變更是否需要重新采購或招投標(biāo)，一直是學(xué)術(shù)界和實踐中探討的問題。雖然PPP項目采購沒有專門的法律規(guī)范，但現(xiàn)有相關(guān)法律法規(guī)及其他規(guī)范文件對PPP項目采購有一定程度的約束指導(dǎo)意義。在實務(wù)操作中，盡量在現(xiàn)有法律文件體系內(nèi)，使PPP項目采購或招投標(biāo)等工作符合規(guī)范要求，避免明顯的程序瑕疵。參照《政府采購法》《招投標(biāo)法》《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》等相關(guān)法律法規(guī)，我們分析不同情況下的PPP項目建設(shè)規(guī)模內(nèi)容變更引起的法律變化。同時基于政府采購的公共屬性，合同變更不能規(guī)避政府采購的強制性規(guī)定。
（1）建設(shè)規(guī)模變化導(dǎo)致總投資增加未超過10%
根據(jù)《政府采購法》第四十九條規(guī)定，“政府采購合同履行中，采購人需追加與合同標(biāo)的相同的貨物、工程或者服務(wù)的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應(yīng)商協(xié)商簽訂補充合同，但所有補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十”。實際上，《政府采購法》第四十九條規(guī)定的政府采購合同變更規(guī)則主要適用于普通貨物的買賣合同，對于服務(wù)類、工程類合同而言，標(biāo)的的同異與否、追加合同金額的確定等問題非常棘手。另外，《政府采購法》第三十一條規(guī)定，“符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用單一來源方式采購：……（三）必須保證原有采購項目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的”。
因此，PPP項目建設(shè)規(guī)模內(nèi)容變化，基于一致性從原供應(yīng)商添購金額不超過10%，且社會資本對此新增內(nèi)容具有履約能力，可以經(jīng)相關(guān)程序、項目公司/社會資本與政府方協(xié)商一致簽署補充協(xié)議。要注意，變更引起合同價款的變化，其計量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與合同締約時保持一致，或根據(jù)現(xiàn)有情況證明具有競爭力。比如，學(xué)校紅線區(qū)域范圍內(nèi)增蓋一棟教學(xué)樓（獨立、可分），或者原教學(xué)樓設(shè)計規(guī)模增大（不獨立、不可分），且新增金額未超過10%，原供應(yīng)商具有履約能力，則新增內(nèi)容可以不重新采購。當(dāng)然，政府方也可以選擇對該部分重新采購，因為《政府采購法》第四十九條用詞是“可以”，而非“應(yīng)當(dāng)”。
（2）建設(shè)規(guī)模變化導(dǎo)致總投資增加超過10%
1）獨立、可分的新增超過10%
PPP項目規(guī)模內(nèi)容調(diào)增超過10%，對于新增部分是否重新采購，建議區(qū)分新增規(guī)模內(nèi)容的可分性問題。對于獨立、可分的建設(shè)規(guī)模內(nèi)容變化導(dǎo)致投資增加超過10%的情形，該新增部分具備單獨重新采購的可操作性。為充分保證程序的合規(guī)性，根據(jù)《政府采購法》第四十九條“所有補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十”之規(guī)定，建議政府考慮對該新增內(nèi)容另行重新招標(biāo)，由政府購買工程后按存量資產(chǎn)交由給項目公司運營管理。
比如，某體育公園PPP項目在建設(shè)期階段，由于項目使用標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)模提高等非其他人為因素造成超概算過10%。在實際實施過程中，將超概過10%的“對項目運營不產(chǎn)生實質(zhì)性影響，工程邊界清晰，易于切割的”總圖工程、智能化專項工程調(diào)出本PPP項目合作范圍，作為獨立標(biāo)段由實施機構(gòu)重新招標(biāo)采購。
2）不獨立、不可分的新增超過10%
《政府采購法》第四十九條，基于追加合同標(biāo)的金額是否超過10%來判斷是否需要對新增內(nèi)容進行重新采購。但是該條款也存在一定的適用限制，比如對于超過原合同采購金額的10%不獨立、不可分的新增工程，如何實施采購工作存在操作實施障礙。比如，某養(yǎng)老PPP項目，因建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)變化的帶來建設(shè)規(guī)模的增加（不獨立、不可分），假設(shè)該新增部分的金額超過10%，是否需要重新履行采購程序。如果嚴(yán)格按照政府采購法原則，新增部分要重新采購招標(biāo)，但是由于新增部分的不可分割性，是否使得整個項目全部開展重新采購招標(biāo)。這需要考慮對公共利益的保障帶來怎樣的影響。
《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第十二條規(guī)定，“依法必須進行施工招標(biāo)的工程建設(shè)項目有下列情形之一的，可以不進行施工招標(biāo)……（五）在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標(biāo)人仍具備承包能力，并且其他人承擔(dān)將影響施工或者功能配套要求”。此條“主體加層工程”具有極大的參考意義，為PPP項目不可分割新增內(nèi)容的處理提出了可以借鑒操作思路。實踐中，大部分地方基于時間及經(jīng)濟效益的考慮，往往傾向于通過相關(guān)政府會議，基于單一來源方式簽署補充協(xié)議�；蛘咴陧椖抗疽呀�(jīng)對整體工程實施完畢后，論證該類情形是否重新采購，基于現(xiàn)實原因認(rèn)定重新采購實施不能，這些操作或多或少存在稍許的瑕疵。
另外，《政府采購法》第五十條第二款規(guī)定，“政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同”，本條款的重點在于如何判斷“國家利益和社會公共利益”。對于其判斷應(yīng)堅持合法合理性、公共受益性、公平補償性的標(biāo)準(zhǔn)，其中公共受益性的范圍一般是不特定的多數(shù)人。PPP作為一種創(chuàng)新的公共服務(wù)供給模式，PPP項目算得上關(guān)乎國家利益和社會公共利益。在綜合考慮公共利益的基礎(chǔ)上，可以借鑒該條法律規(guī)定進行實施，將不可分割的部分繼續(xù)納入原實施范圍。當(dāng)然，該條款涉及的影響較大，需要結(jié)合項目實際情況充分論證、謹(jǐn)慎使用。
三、PPP項目投資變更的實施
PPP項目投資變更是否必然導(dǎo)致重新采購，在實踐中存在不同情形下處理路徑，但這并不影響PPP項目變更的規(guī)范實施。以下就PPP項目變更的規(guī)范實施提出一些建議。
01項目立項變更
立項管理是PPP項目實施的重要基礎(chǔ)，我國對投資項目管理采用審批制、核準(zhǔn)制和備案制。在PPP項目實踐中，多是參照政府投資項目性質(zhì)對PPP項目進行審批或核準(zhǔn)。不論是一般性政府投資條例，還是中央層面、地方層面的PPP領(lǐng)域?qū)ｍ椢募紝?/span>PPP項目立項管理、發(fā)生重大變更后的程序問題作出相關(guān)規(guī)定，比如項目單位、主要建設(shè)規(guī)模、投資規(guī)模、建設(shè)地點等發(fā)生重大變化的，一般情況需要重新立項。
《政府投資條例》第二十一條規(guī)定，“政府投資項目應(yīng)當(dāng)按照投資主管部門或者其他有關(guān)部門批準(zhǔn)的建設(shè)地點、建設(shè)規(guī)模和建設(shè)內(nèi)容實施；擬變更建設(shè)地點或者擬對建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容等作較大變更的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的程序報原審批部門審批”。
《關(guān)于依法依規(guī)加強PPP項目投資和建設(shè)管理的通知》（發(fā)改投資規(guī)〔2019〕1098號）規(guī)定，“實施方案、招投標(biāo)文件、合同或建設(shè)中出現(xiàn)以下情形的，應(yīng)當(dāng)報請原審批、核準(zhǔn)、備案機關(guān)重新履行項目審核備程序：（1）項目建設(shè)地點發(fā)生變化；（2）項目建設(shè)規(guī)模和主要建設(shè)內(nèi)容發(fā)生較大變化；（3）項目建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生較大變化；（4）項目投資規(guī)模超過批復(fù)投資的10%”。
《江蘇省財政廳關(guān)于進一步推進政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》（蘇財金〔2017〕92號）規(guī)定，“加強PPP項目庫動態(tài)管理，堅持有進有出原則，落實動態(tài)調(diào)整機制、當(dāng)項目實施與入庫時相比發(fā)生重大變化（包括但不限于項目投資總額、建設(shè)內(nèi)容、財政承受能力）時，按規(guī)定履行項目變更批準(zhǔn)手續(xù)后10個工作日內(nèi)，向省財政廳正式行文申請變更調(diào)整”。
因此，PPP項目立項變更需要項目原立項主體委托咨詢機構(gòu)重新編制《項目可行性研究報告》，并遞交原審批部門重新履行審批手續(xù)，原審批部門對其重新評估審核，審核通過后出具新的可研批復(fù)或項目調(diào)整的批復(fù)。
02兩評一案變更
PPP項目的開展除了與建設(shè)工程相關(guān)的立項等行政審批手續(xù)外，實施機構(gòu)、財政等相關(guān)部門還需要對項目實施方案進行物有所值評價和財政承受能力論證的驗證，通過驗證的項目才允許項目實施機構(gòu)報政府審核。財金〔2018〕54號規(guī)定，“對于項目合作內(nèi)容、總投資、運作方式、合作期限等核心邊界條件與入選示范項目時相比發(fā)生重大變化的，應(yīng)及時向財政部PPP中心申請調(diào)出示范項目名單，并對項目實施方案，物有所值評價報告、財政承受能力論證報告、采購文件、項目合同等進行相應(yīng)調(diào)整、變更”。
實施機構(gòu)組織第三方機構(gòu)調(diào)整物有所值評價、財政承受能力論證，并由財政部門、行業(yè)主管部門根據(jù)第三方出具的物有所值評價報告、財政承受能力論證報告，出具評價結(jié)果是否通過的意見。物有所值評價和財政承受能力論證報告兩個論證均通過后，對實施方案進行修改調(diào)整，報請政府審核同意。對需要調(diào)整政府跨年度財政支出責(zé)任，并納入中（長）期財政規(guī)劃的，應(yīng)經(jīng)政府批準(zhǔn)并出具書面決定文件，在政府同意后報經(jīng)人大或其常委會審議通過。此外，變更后的PPP項目，需依據(jù)《政府和社會資本合作（PPP）項目績效管理操作指引》（財金〔2020〕13號）等規(guī)范性文件，重新調(diào)整績效目標(biāo)和績效指標(biāo)管理、績效監(jiān)控、績效評價及結(jié)果應(yīng)用等項目管理活動。
03補充協(xié)議簽訂
PPP項目的變更最終落實到PPP項目合同雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的變更。首先，在項目合同簽訂時，應(yīng)對可能發(fā)生的項目變更涉及的各方責(zé)權(quán)利以及變更引起的后果承擔(dān)、損失賠償?shù)冗M行明確約定；其次，在合同履行過程中，如發(fā)生了項目變更的情形，雙方應(yīng)對可能發(fā)生的變更事項及時達成協(xié)商一致的處理意見；最后，對已經(jīng)變更的事項應(yīng)通過補充協(xié)議的方式明確雙方的權(quán)利義務(wù)，并依法履行項目變更的相關(guān)政府審批程序和手續(xù)，也包括信息平臺的資料更新等。
另外，在起草補充協(xié)議的條款時，須注意：1）應(yīng)先核實主合同的相關(guān)約定；2）盡量不要約定與本次補充、變更內(nèi)容無關(guān)的條款，避免無意中變更了主合同的其它條款；3）需要工程建設(shè)、投資融資、運營管理、法律等專業(yè)的人員共同審核補充協(xié)議。
四、結(jié)語
PPP項目投資變更實施較為復(fù)雜，也具有相當(dāng)程度的專業(yè)性，需要對包括行政審批、PPP模式、政府采購、工程招標(biāo)、民事協(xié)議等方面進行分析論證，每個環(huán)節(jié)的恰當(dāng)處理都關(guān)乎PPP項目實施的可持續(xù)性。雖然PPP在我國的發(fā)展還沒形成完備的法律體系，但是在實務(wù)操作中，要盡量在現(xiàn)有法律政策文件體系內(nèi)規(guī)范開展PPP變更工作，確保政府與社會資本的雙贏。
