PPP項(xiàng)目公司不僅要按照PPP合同運(yùn)營(yíng)，還要遵守國(guó)家的法律，特別是反壟斷方面的法律。日前，國(guó)家工商局公布的江華衍水務(wù)有限公司濫用市場(chǎng)支配地位而被當(dāng)?shù)毓ど绦姓块T處罰，就是一個(gè)很好的案例。
E20環(huán)境平臺(tái)高級(jí)合伙人、E20研究院執(zhí)行院長(zhǎng)薛濤對(duì)此事快評(píng)如下：
根據(jù)我的PPP分類，a類項(xiàng)目（政府監(jiān)管型PPP項(xiàng)目）的核心之一是壟斷性質(zhì)的研究和相關(guān)頂層設(shè)計(jì)，在本輪PPP運(yùn)動(dòng)中大家更多關(guān)注的是政府債務(wù)和運(yùn)營(yíng)績(jī)效，這部分不涉及財(cái)政補(bǔ)貼而易被忽視。
本案例敲響了警鐘，對(duì)于大量a類和混合型項(xiàng)目，在壟斷和公眾利益保障上的尺度和平衡，目前缺乏頂層設(shè)計(jì)和案例研究，將是未來項(xiàng)目鋪開后一個(gè)重大的風(fēng)險(xiǎn)。
來源：國(guó)家工商總局網(wǎng)站、弘鯤咨詢
2月7日，國(guó)家工商總局公布了江蘇省工商行政管理局對(duì)吳江華衍水務(wù)有限公司濫用市場(chǎng)支配地位案的處罰決定書。
執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定：當(dāng)事人在供水經(jīng)營(yíng)中，利用其在吳江區(qū)范圍內(nèi)公共自來水供水服務(wù)的支配地位，明示或暗示房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將給水安裝工程、二次供水工程、接水裝表工程等交由其全資子公司吳江華衍建筑工程安裝有限公司或其指定的企業(yè)施工；對(duì)供水工程所需的水表、管材等主要材料和設(shè)備，要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、施工單位必須使用當(dāng)事人提供或指定的品牌、廠商。當(dāng)事人在交易過程中附加的上述不合理交易條件，使房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在供水工程施工單位的選擇、材料設(shè)備的采購(gòu)等方面沒有自主選擇權(quán)，破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序，違反了《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第十七條第一款第（五）項(xiàng)的禁止性規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第四十七條之規(guī)定，決定責(zé)令當(dāng)事人停止違法行為，并處以2014年度銷售額306134558.39元7%的罰款，計(jì)21429419.08元。
吳江華衍水務(wù)有限公司成立于2005年10月，是香港中華煤氣有限公司（中華煤氣）在內(nèi)地第一個(gè)水務(wù)合資項(xiàng)目，享有吳江行政區(qū)域內(nèi)30年供水特許經(jīng)營(yíng)權(quán)。吳江華衍水務(wù)有限公司為區(qū)域供水模式，以太湖為取水水源，全市1176平方公里全部實(shí)現(xiàn)聯(lián)網(wǎng)供水。供水管網(wǎng)近4000公里，服務(wù)客戶近45萬戶，年供水量超過2億立方米。
華衍水務(wù)集團(tuán)是香港中華煤氣有限公司（中華煤氣）在中國(guó)內(nèi)地之水務(wù)品牌。香港中華煤氣有限公司（中華煤氣）成立于1862年，是香港第一家公用事業(yè)機(jī)構(gòu)，在香港的管網(wǎng)已拓展至超過3,400公里，覆蓋全港85%的家庭，為逾169萬民用及工商客戶供應(yīng)燃?xì)狻?/p>
案例詳情:
江蘇省工商行政管理局
行政處罰決定書
蘇工商案〔2016〕00050號(hào)
當(dāng)事人：吳江華衍水務(wù)有限公司
企業(yè)注冊(cè)號(hào)： 91320000779659561J
法定代表人：陳永堅(jiān)（英國(guó)國(guó)籍）
企業(yè)類型：有限責(zé)任公司（中外合資）
住所：江蘇省蘇州市吳江區(qū)云龍西路2999號(hào)
經(jīng)營(yíng)范圍：以統(tǒng)一管網(wǎng)形式生產(chǎn)供應(yīng)自來水，投資、建設(shè)、經(jīng)營(yíng)吳江市區(qū)域供水工程廠及供水配套設(shè)施（含管網(wǎng)）等區(qū)域供水公共基礎(chǔ)設(shè)施，自來水管道、設(shè)備的設(shè)計(jì)、維修，生產(chǎn)供水材料及設(shè)備，設(shè)計(jì)、維護(hù)給排水工程。
2014年以來，吳江區(qū)多家房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)到工商機(jī)關(guān)舉報(bào)稱，當(dāng)事人在提供自來水供水服務(wù)時(shí)，限定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對(duì)小區(qū)居民供水工程設(shè)計(jì)、施工和供水材料設(shè)備的自主選擇，違反《中華人民共和國(guó)反壟斷法》相關(guān)規(guī)定，請(qǐng)求工商機(jī)關(guān)依法查處。2015年6月23日，本局依據(jù)國(guó)家工商行政管理總局的授權(quán)，對(duì)當(dāng)事人涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位的壟斷行為予以立案調(diào)查。
一、本案相關(guān)市場(chǎng)的界定
《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第十二條規(guī)定，相關(guān)市場(chǎng)是指經(jīng)營(yíng)者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的商品范圍和地域范圍�！秶�(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的指南》第二條規(guī)定，任何競(jìng)爭(zhēng)行為（包括具有或可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的行為）均發(fā)生在一定的市場(chǎng)范圍內(nèi)�？茖W(xué)合理的界定相關(guān)市場(chǎng)，對(duì)識(shí)別競(jìng)爭(zhēng)者和潛在的競(jìng)爭(zhēng)者、判定經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)份額和集中度、認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)地位、分析經(jīng)營(yíng)者的行為對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的影響、判斷經(jīng)營(yíng)者行為是否違法以及在違法情況下需要承擔(dān)的法律責(zé)任等關(guān)鍵問題，具有重要作用。
（一）本案相關(guān)商品市場(chǎng)
本案中，當(dāng)事人向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供的商品為城市公共自來水供水服務(wù)。自2005年成立以來，當(dāng)事人整合了吳江區(qū)域多個(gè)分散供水的鄉(xiāng)鎮(zhèn)水廠及管網(wǎng)，并購(gòu)和改造了吳江區(qū)域供水一期工程，新建了區(qū)域供水二期工程， 2008年7月基本實(shí)現(xiàn)由多點(diǎn)水源分散供水轉(zhuǎn)換成統(tǒng)一管網(wǎng)的區(qū)域供水格局。即便吳江區(qū)域?qū)嶋H存在極少部分自備水源供水和購(gòu)買桶裝水用于生活飲用等情況，但自備水源供水?dāng)?shù)量少且不在市場(chǎng)銷售，桶裝水主要用于飲用且價(jià)格高，難以替代當(dāng)事人提供的自來水供水服務(wù)。城市公共自來水供水服務(wù)供應(yīng)是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對(duì)當(dāng)事人最大的依賴所在，也是當(dāng)事人在交易時(shí)附加不合理?xiàng)l件的基礎(chǔ)。因此，本案相關(guān)市場(chǎng)中的商品市場(chǎng)確定為城市公共自來水供水服務(wù)市場(chǎng)。
（二）本案相關(guān)地域市場(chǎng)
本案中，投訴人反映的當(dāng)事人在提供供水服務(wù)時(shí)附加其他不合理交易條件的行為均發(fā)生在蘇州市吳江區(qū)所轄地域范圍，本局調(diào)查的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所開發(fā)建設(shè)的居民小區(qū)也均在上述地域范圍內(nèi)。依據(jù)2005年9月21日當(dāng)事人與原吳江市建設(shè)局簽署的《吳江市區(qū)域供水特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議》，當(dāng)事人擁有吳江市行政管轄區(qū)域范圍及今后不時(shí)擴(kuò)展的吳江市行政管轄區(qū)域供水的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)。當(dāng)事人具備唯一經(jīng)營(yíng)者地位，不存在同類經(jīng)營(yíng)的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，用戶在所屬地域范圍內(nèi)只能選擇當(dāng)事人提供的公共自來水供水服務(wù)，不存在其他可替代的地域市場(chǎng)。因此，本案相關(guān)市場(chǎng)中的地域范圍界定為蘇州市吳江區(qū)行政所轄地域范圍。
綜上，本案相關(guān)市場(chǎng)界定為：蘇州市吳江區(qū)行政所轄地域范圍內(nèi)的公共自來水供水服務(wù)市場(chǎng)。
二、當(dāng)事人在相關(guān)市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定
《反壟斷法》所稱市場(chǎng)支配地位，是指經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)能力的市場(chǎng)地位。是否具備市場(chǎng)支配地位，是判斷經(jīng)營(yíng)者行為能否構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位違法行為的前提。
依據(jù)《吳江市區(qū)域供水特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議》，本案當(dāng)事人通過原吳江市人民政府授權(quán)，獲得吳江區(qū)域的供水特許獨(dú)家經(jīng)營(yíng)權(quán)，經(jīng)營(yíng)期限30年，是吳江區(qū)所轄區(qū)域范圍唯一的供水特許經(jīng)營(yíng)者，具備區(qū)域供水公用企業(yè)自然壟斷的不可替代和無選擇性。特許經(jīng)營(yíng)期內(nèi)其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入本案相關(guān)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的可能性極小。在本案相關(guān)地域市場(chǎng)內(nèi)，用水戶等其他經(jīng)營(yíng)者對(duì)當(dāng)事人的供水服務(wù)具有很強(qiáng)的依賴性，特別是當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)開發(fā)企業(yè)只能從當(dāng)事人處申請(qǐng)用水，且只有各項(xiàng)供水工程通過當(dāng)事人驗(yàn)收合格后方可辦理通水手續(xù)，對(duì)當(dāng)事人具有絕對(duì)的依賴性。根據(jù)《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第十八條、第十九條關(guān)于經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)支配地位的規(guī)定，本案當(dāng)事人在吳江區(qū)所轄地域范圍內(nèi)的公共自來水供水服務(wù)市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位。
三、當(dāng)事人利用市場(chǎng)支配地位在交易時(shí)附加其他不合理交易條件
當(dāng)事人在供水經(jīng)營(yíng)中，利用其在吳江區(qū)范圍內(nèi)公共自來水供水服務(wù)的支配地位，明示或暗示房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將給水安裝工程、二次供水工程、接水裝表工程等交由其全資子公司吳江華衍建筑工程安裝有限公司（以下稱華衍建工）或其指定的企業(yè)施工。對(duì)供水工程所需的水表、管材等主要材料和設(shè)備，要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、施工單位必須使用當(dāng)事人提供或指定的品牌、廠商。當(dāng)事人在交易過程中附加的上述不合理交易條件，使房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在供水工程施工單位的選擇、材料設(shè)備的采購(gòu)等方面沒有自主選擇權(quán)。當(dāng)事人實(shí)施了以下附加其他不合理交易條件的行為：
（一）當(dāng)事人提供供水服務(wù)時(shí)，附加指定供水工程施工單位的不合理交易條件
1、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請(qǐng)用水時(shí)，以“用戶須知”的形式附加指定施工單位的不合理交易條件。當(dāng)事人在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開始申請(qǐng)用水時(shí)，提供格式化的《報(bào)裝申請(qǐng)表》，表格的正面是申請(qǐng)用水人的基本情況，背面是“用戶須知”。在“用戶須知”第十二條、十三條，當(dāng)事人明確，“凡需抄表到戶的開發(fā)商或企業(yè)”，“小區(qū)庭院管道及戶內(nèi)立管原則上由當(dāng)?shù)毓┧髽I(yè)施工”，“凡涉及二次供水的用戶，二次供水設(shè)計(jì)、系統(tǒng)及設(shè)備須經(jīng)當(dāng)?shù)毓┧髽I(yè)的審核認(rèn)可，二次供水設(shè)備的安裝施工原則上由當(dāng)?shù)毓┧髽I(yè)組織實(shí)施”。雖然當(dāng)事人在表述中使用了“原則上”一詞，但由于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)供水工程必須經(jīng)當(dāng)事人審核驗(yàn)收后方可接水，且《報(bào)裝申請(qǐng)表》正面底部用戶簽章欄預(yù)先印有“本人（本單位）已閱讀并自愿遵守用戶須知內(nèi)容”字樣，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為避免耽誤工期和交房時(shí)間，實(shí)際上并無選擇權(quán)，只能接受當(dāng)事人附加安排供水工程施工單位的不合理交易條件。
2、當(dāng)事人以《告知》、《聯(lián)系單》、《證明》等函件的形式，明示或暗示房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)接受由其指定施工單位的不合理?xiàng)l件。當(dāng)事人給江蘇綢都房地產(chǎn)發(fā)展有限公司、吳江天鴻房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的《告知》函指出，“現(xiàn)有三家二次供水施工企業(yè)通過考察能滿足我司的技術(shù)要求，作為我司的二次供水施工企業(yè)”，分別是蘇州中宇建筑安裝有限公司、浙江銀珠機(jī)械設(shè)備制造有限公司、吳江市華廈建筑有限公司是華衍水務(wù)二次供水施工企業(yè)。浙江銀珠機(jī)械設(shè)備制造有限公司出具給上海綠地（吳江）置業(yè)有限公司的《證明函》稱，“我公司為吳江華衍水務(wù)有限公司指定的合格承包商和施工單位”。吳江天鴻房地產(chǎn)開發(fā)有限公司和吳江市偉業(yè)恒盛置業(yè)有限公司因自行委托其他有資質(zhì)的施工企業(yè)進(jìn)行二次供水工程施工，工程驗(yàn)收受阻，或被要求由當(dāng)事人指定的施工單位進(jìn)行施工改造。當(dāng)事人以華衍建工的名義，發(fā)給吳江鵬翔房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的《聯(lián)系單》指出，“貴司投資建設(shè)的盛澤君悅半島住宅小區(qū)項(xiàng)目，市政管道—加壓泵房、市政管道—立管聯(lián)通管道工程不在與我司簽訂的《君悅半島給水工程》施工合同范圍內(nèi)。為保證施工進(jìn)度，建議我司下屬施工單位承建上述工程。”當(dāng)事人正是利用其在供水服務(wù)市場(chǎng)的支配地位和對(duì)供水工程審核驗(yàn)收的職能，附加指定供水工程施工單位的不合理交易條件。
3、部分房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供的“免招標(biāo)申請(qǐng)”內(nèi)部流程，印證了當(dāng)事人實(shí)施附加指定施工單位的不合理交易條件行為。吳江海亮房地產(chǎn)有限公司內(nèi)部流轉(zhuǎn)的給水工程《免招標(biāo)申請(qǐng)審批單》“免招標(biāo)理由簡(jiǎn)述”一欄標(biāo)注，“自來水供水為吳江華衍水務(wù)壟斷，無法通過市場(chǎng)招標(biāo)形式確定中標(biāo)單位，只能按華衍水務(wù)指定的施工單位蘇州中宇建筑安裝公司施工”；該公司的《合同審批表》中“經(jīng)辦部門意見”一欄也明確標(biāo)注，“自來水屬壟斷行業(yè)，采用免招標(biāo)申請(qǐng)直接委托方式確定中標(biāo)單位”。蘇州博盛房地產(chǎn)發(fā)展有限公司的給水工程《綜合前期類免招標(biāo)事項(xiàng)審批單》“免招標(biāo)的理由”一欄標(biāo)注，“自來水屬壟斷行業(yè)”。中房（蘇州）地產(chǎn)有限公司的《公司流程手冊(cè)》中也提出，項(xiàng)目的施工、監(jiān)理以及材料采購(gòu)設(shè)備等工程類采購(gòu)，符合競(jìng)爭(zhēng)性談判標(biāo)準(zhǔn)的，原則上都應(yīng)采用競(jìng)爭(zhēng)性談判的方式，但水電氣等特殊行業(yè)可以直接委托。上述公司供水工程免招標(biāo)的內(nèi)部審批流程，印證了當(dāng)事人利用其在吳江區(qū)域供水市場(chǎng)的支配地位，在提供供水服務(wù)時(shí)附加了由其指定供水工程施工單位的不合理交易條件。
（二）當(dāng)事人提供供水服務(wù)時(shí)，附加供水工程主要材料、設(shè)備由當(dāng)事人提供或指定品牌、供貨廠商的不合理交易條件
1、當(dāng)事人通過其子公司華衍建工與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)簽訂格式化的《給水安裝工程合同》、《接水裝表協(xié)議》�！督o水安裝工程合同》規(guī)定，“除發(fā)包方供應(yīng)以外的其他材料、設(shè)備由承包方采購(gòu)”。本局調(diào)查查明，供水工程所需的主要材料設(shè)備均由當(dāng)事人提供或由其指定品牌、廠商，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)無法自主選擇�！督铀b表協(xié)議》第二條“工程總造價(jià)”明確，“本次接水安裝工程工料費(fèi)為包干制”，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)只需按華衍建工填寫的接水裝表總費(fèi)用繳款，對(duì)于使用何種品牌的水表，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)無從選擇。華衍建工是當(dāng)事人的全資子公司，住所相同，其法定代表人由當(dāng)事人的副總經(jīng)理兼任，當(dāng)事人對(duì)其經(jīng)營(yíng)行為有能力并實(shí)際施加決定性的影響力。華衍建工與房地產(chǎn)企業(yè)簽訂的《接水裝表協(xié)議》左上角顯著位置標(biāo)注有“華衍水務(wù)、Hua Yan Water”圖文標(biāo)志，當(dāng)事人及其子公司身份混同使用，眾多被調(diào)查的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不能準(zhǔn)確區(qū)分當(dāng)事人與華衍建工。對(duì)于接水裝表工程和水表的選用由當(dāng)事人指定的事實(shí)，當(dāng)事人亦在《詢問筆錄》和其提供的《吳江華衍管材、水表供應(yīng)商名錄》中給予認(rèn)可。
2、當(dāng)事人指定的施工單位與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)簽訂的供水施工合同中規(guī)定，“水泵（格蘭富）、控制柜、閥門、管道、水箱等均采用自來水公司入網(wǎng)品牌”，“所有工程中的所有材料和設(shè)備必須是供水單位認(rèn)可或指定的”。施工合同附件中的《品牌表》，在“名稱”、“品牌”欄明確注明材料、設(shè)備的品牌或廠商，在“備注”欄標(biāo)注“水司指定品牌”。江蘇綢都房地產(chǎn)發(fā)展有限公司提供的《華庭二次供水投標(biāo)報(bào)價(jià)細(xì)目》在“材料品牌”一欄標(biāo)注“按港華水務(wù)公司指定品牌”。華衍建工在《吳江松陵海亮地產(chǎn)項(xiàng)目給水工程》預(yù)算書中所附的《二次供水泵房主要材料名錄表》、《二次供水電控部分名錄表》、《安裝主材名錄表》也對(duì)供水工程主要材料、設(shè)備的品牌和廠商進(jìn)行指定。
3、當(dāng)事人利用其對(duì)供水工程的審核驗(yàn)收職能，以“審核意見”的形式明確要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在供水工程中使用其指定品牌或供貨廠商的材料設(shè)備。當(dāng)事人2014年2月下達(dá)給吳江市偉業(yè)名墅房地產(chǎn)有限公司《關(guān)于濱河名墅二次供水系統(tǒng)設(shè)計(jì)的審核意見（第二次）》的第二條明確，“根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)化設(shè)計(jì)的要求，建設(shè)單位須按照我公司的《二次供水主要材料的品牌要求》進(jìn)行采購(gòu)二次供水設(shè)施設(shè)備”，“目前設(shè)計(jì)圖紙中有些設(shè)備未指定我公司要求的品牌，如門禁系統(tǒng)、音響、ups電源等，請(qǐng)自行對(duì)照附件一內(nèi)容確定設(shè)備品牌”。審核意見所稱的“附件一”為《二次供水主要材料的品牌要求》，對(duì)供水材料、設(shè)備的品牌或廠商進(jìn)行指定。當(dāng)事人第三次下達(dá)給吳江市偉業(yè)名墅房地產(chǎn)有限公司《關(guān)于濱河名墅二次供水系統(tǒng)設(shè)計(jì)變更的審核意見》）第二條再次明確，“關(guān)于二次供水工程涉及的設(shè)施設(shè)備品牌必須按照我公司要求的進(jìn)行采購(gòu)、安裝，如相關(guān)設(shè)備品牌、型號(hào)停產(chǎn)，請(qǐng)及時(shí)告知我公司，由我公司確定更換設(shè)備品牌及型號(hào)”。
4、當(dāng)事人與供水工程設(shè)計(jì)單位、施工單位簽訂的年度合同中規(guī)定，“設(shè)計(jì)人不得指定建筑材料、設(shè)備的生產(chǎn)廠或供貨商”，“除甲供材料以外的所有材料設(shè)備均為乙方采購(gòu)，采購(gòu)材料、設(shè)備型號(hào)、廠家必須為甲方指定品牌，并經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理工程師和甲方代表同意。乙方采購(gòu)的管材、閥門、配件等所有材料應(yīng)按照《吳江華衍主要材料供應(yīng)商目錄》中的規(guī)定的供應(yīng)商名單選購(gòu)”。
我局調(diào)查的20家房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，2家供水工程設(shè)計(jì)單位，2家施工單位，1家水表供應(yīng)企業(yè)均對(duì)當(dāng)事人在提供供水服務(wù)的過程中濫用市場(chǎng)支配地位，在交易時(shí)附加上述不合理交易條件行為進(jìn)行了陳述或印證。
四、當(dāng)事人在交易時(shí)附加其他不合理交易條件的行為無正當(dāng)理由的認(rèn)定
在本案調(diào)查過程中，當(dāng)事人先后向本局提交了情況說明、中止調(diào)查申請(qǐng)。2015年12月16日，本局向當(dāng)事人送達(dá)了《行政處罰聽證告知書》（蘇工商聽字〔2015〕37號(hào)），將本局?jǐn)M作出行政處罰的事實(shí)、理由、依據(jù)及處罰內(nèi)容進(jìn)行告知。2015年12月21日，當(dāng)事人提出聽證申請(qǐng)。2016年1月6日至7日，本局依法舉行了聽證，當(dāng)事人對(duì)其行為的合理性和我局?jǐn)M作出的行政處罰進(jìn)行了陳述和申辯。
當(dāng)事人認(rèn)為：（一）雖然當(dāng)事人在公共自來水供水服務(wù)市場(chǎng)具有支配地位，但在供水工程的設(shè)計(jì)、施工、材料設(shè)備市場(chǎng)沒有支配地位。（二）當(dāng)事人與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、設(shè)計(jì)單位、工程施工單位簽訂的合同是雙方自由協(xié)商結(jié)果，沒有附加限定交易條件的條款，對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和消費(fèi)者不產(chǎn)生影響。（三）供水工程設(shè)計(jì)由其指定是因?yàn)榉康亻_發(fā)商的自主選擇，設(shè)計(jì)單位也不太愿意承接此類設(shè)計(jì)，且蘇州市給排水設(shè)計(jì)院有限責(zé)任公司是更專業(yè)的設(shè)計(jì)企業(yè)；供水工程施工單位選擇方面，華衍建工和其認(rèn)可的施工單位是以普通經(jīng)營(yíng)者的身份進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)，是為了提高供水工程的建設(shè)質(zhì)量，是否由華衍建工或其認(rèn)可的施工單位承建并不會(huì)影響供水；材料設(shè)備選購(gòu)方面，由其采購(gòu)或指定廠商、品牌可以有效防止其他公司使用品質(zhì)不高的商品，降低供水企業(yè)后期管理維護(hù)的成本和困難，也能避免發(fā)生供水安全事故。（四）處罰幅度過高。
本局認(rèn)為，當(dāng)事人在提供供水服務(wù)過程中附加其他不合理交易條件的行為，無正當(dāng)理由：
（一）當(dāng)事人附加指定供水工程施工單位、材料設(shè)備品牌或廠商的不合理交易條件，與其在施工、材料設(shè)備市場(chǎng)是否具備支配地位無關(guān)。本案中，當(dāng)事人通過政府授權(quán)獲得吳江區(qū)域內(nèi)公共自來水供水的獨(dú)家經(jīng)營(yíng)權(quán)，其在吳江區(qū)自來水供水市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)等用水戶，在吳江區(qū)域內(nèi)只能找當(dāng)事人申請(qǐng)用水服務(wù)。當(dāng)事人在提供供水服務(wù)的過程中，正是利用其供水服務(wù)的不可替代性，附加交易相對(duì)人將供水工程施工以及材料設(shè)備的選用交由其或其指定的公司承攬的交易條件。我局調(diào)查當(dāng)事人附加不合理交易條件的行為，都是基于其在供水市場(chǎng)的支配地位才得以實(shí)施的。
（二）當(dāng)事人附加其他不合理的交易條件的行為，違背交易相對(duì)人的意愿。本案調(diào)查中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)均在詢問筆錄或者提供的書式材料中反映，向當(dāng)事人申請(qǐng)用水時(shí)，當(dāng)事人便指定由華衍建工或者其認(rèn)可的公司施工，房地產(chǎn)公司迫于當(dāng)事人在供水市場(chǎng)的支配地位，掌握了供水工程的審核驗(yàn)收職能，為了不影響施工工期，只能滿足當(dāng)事人提出的不合理交易條件。當(dāng)事人通過格式合同、告知、用戶須知、審核意見等明示或暗示的方式，附加對(duì)施工單位和材料設(shè)備品牌、廠商進(jìn)行指定的交易條件，房地產(chǎn)公司沒有選擇權(quán)。案件調(diào)查過程中，房地產(chǎn)開發(fā)公司均明確表示，希望通過市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的方式確定供水工程施工單位，希望自主在市場(chǎng)上采購(gòu)符合規(guī)定的材料設(shè)備，以減少成本。當(dāng)事人陳述的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自愿簽訂合同，自愿將供水工程施工和材料設(shè)備選用交由當(dāng)事人指定與事實(shí)不符。
（三）當(dāng)事人附加指定供水工程施工單位和材料、設(shè)備品牌或廠商的不合理交易條件行為，沒有法律、法規(guī)和政策依據(jù)。國(guó)務(wù)院《城市供水條例》、《江蘇省城鄉(xiāng)供水管理?xiàng)l例》分別對(duì)供水、二次供水的設(shè)計(jì)、施工和材料設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)范，但均沒有規(guī)定必須由供水企業(yè)或其指定企業(yè)設(shè)計(jì)、施工，也沒有規(guī)定必須使用何種品牌或者哪個(gè)公司的材料設(shè)備。蘇州市吳江區(qū)政府《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)城鎮(zhèn)供水供氣管理工作的意見》（吳政發(fā)〔2014〕23號(hào)）也明確規(guī)定“建設(shè)單位可以自行委托具有供水相應(yīng)資質(zhì)的單位承擔(dān)設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理”，“二次供水工程的設(shè)計(jì)、施工，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)的單位承擔(dān)”。因此當(dāng)事人以相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定、提高工程質(zhì)量、保障用水安全為由附加其他不合理交易條件的行為，不符合法律、法規(guī)和政策規(guī)定。
（四）當(dāng)事人于2015年10月份向本局提出了中止調(diào)查申請(qǐng)，但其并沒有認(rèn)識(shí)到自身行為的違法性，堅(jiān)持辯稱其不存在違法行為，因此本局對(duì)其申請(qǐng)不予同意。當(dāng)事人提出處罰幅度的問題，本局認(rèn)為當(dāng)事人沒有《行政處罰法》第二十七條規(guī)定的從輕或者減輕處罰的情形。同時(shí)，根據(jù)《反壟斷法》第四十九條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)確定具體罰款數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時(shí)間等因素。當(dāng)事人作為承擔(dān)供水公共服務(wù)職能的公用企業(yè)，濫用其在供水市場(chǎng)的支配地位，在供水工程施工、材料設(shè)備采購(gòu)等多個(gè)領(lǐng)域?qū)嵤┡懦�、限制�?jìng)爭(zhēng)行為，嚴(yán)重?fù)p害了社會(huì)公共利益。其違法行為從2011年起即存在，持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，至本局調(diào)查結(jié)束時(shí)止，當(dāng)事人對(duì)其行為違法性仍未有正確認(rèn)識(shí)，也從未表示主動(dòng)整改意愿。本局綜合考慮以上因素，決定對(duì)其處以上一年度銷售額7%的罰款。
綜上，本局認(rèn)為，當(dāng)事人附加其他不合理的交易條件的行為缺乏正當(dāng)理由，是對(duì)其市場(chǎng)支配地位的濫用。
五、當(dāng)事人的行為對(duì)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)造成了損害
當(dāng)事人作為吳江區(qū)行政區(qū)域內(nèi)獨(dú)家擁有自來水供水特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的公用企業(yè)，通過自身的支配地位排除和限制其他經(jīng)營(yíng)者的合法競(jìng)爭(zhēng)，損害了相關(guān)企業(yè)和消費(fèi)者的合法權(quán)益。
�。ㄒ唬┊�(dāng)事人附加其他不合理交易條件的行為，排除、限制了供水工程施工、材料設(shè)備市場(chǎng)中其他合法經(jīng)營(yíng)者的公平競(jìng)爭(zhēng)。自來水供水工程的施工、材料設(shè)備市場(chǎng)本應(yīng)是開放的競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，只要具備法定資質(zhì)的經(jīng)營(yíng)者或者符合國(guó)家、行業(yè)、地方標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的材料設(shè)備都可以進(jìn)入該市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)。吳江區(qū)具備房屋建筑工程施工總承包三級(jí)或市政公用工程總承包三級(jí)及以上資質(zhì)證書的企業(yè)有90家左右，眾多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)也大多具備供水工程施工資質(zhì)。大量具備供水工程施工資質(zhì)的企業(yè)和符合標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的材料設(shè)備供應(yīng)商被排除在本案相關(guān)地域市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)之外，不公平地限制了此類商品或服務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)。
�。ǘ┊�(dāng)事人附加其他不合理交易條件的行為，限制了交易相對(duì)方的自主選擇權(quán)，損害了交易相對(duì)方的合法權(quán)益。由于當(dāng)事人在吳江區(qū)域范圍內(nèi)獨(dú)家提供自來水供水服務(wù)，掌握供水工程審核驗(yàn)收職能，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為確保工程工期和順利驗(yàn)收，按時(shí)向購(gòu)房人交房，只能違背真實(shí)意思表示，將供水工程的施工和材料設(shè)備采購(gòu)交由當(dāng)事人或其指定公司承攬，限制了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的自主選擇權(quán)。
�。ㄈ┊�(dāng)事人附加其他不合理交易條件的行為，加重了企業(yè)和消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)。由當(dāng)事人指定施工單位的供水工程和由其采購(gòu)或指定品牌、廠商的材料設(shè)備，其價(jià)格明顯高于同類產(chǎn)品市場(chǎng)價(jià)。盡管房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對(duì)過高的價(jià)格意見很大，但為了不影響樓盤工期，只能被迫接受高價(jià)。當(dāng)事人的行為加重了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)樓盤的成本，也增加了購(gòu)房消費(fèi)者的房?jī)r(jià)負(fù)擔(dān)。
六、主要證據(jù)及其證明事項(xiàng)
本案當(dāng)事人的市場(chǎng)支配地位及其違法事實(shí)，有以下主要證據(jù)：
證據(jù)一：
1、當(dāng)事人營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；2、《吳江市建設(shè)局與吳江華衍水務(wù)有限公司之吳江市區(qū)域供水特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議》；3、當(dāng)事人詢問筆錄2份、情況匯報(bào)、申請(qǐng)中止調(diào)查的說明及中止調(diào)查申請(qǐng)、有關(guān)情況的說明；4、當(dāng)事人提供的《2014年度審計(jì)報(bào)告》。
證明要點(diǎn)：1、當(dāng)事人的主體經(jīng)營(yíng)資格；2、當(dāng)事人在吳江區(qū)城市自來水供水服務(wù)市場(chǎng)具有支配地位；3、當(dāng)事人陳述申辯的相關(guān)情況；4、當(dāng)事人2014年度的銷售額。
證據(jù)二：
1、吳江金科揚(yáng)子置業(yè)發(fā)展有限公司提供的《報(bào)裝申請(qǐng)表》；2、江蘇綢都房地產(chǎn)發(fā)展有限公司、吳江天鴻房地產(chǎn)開發(fā)有限公司提供的《告知》函；3、上海綠地（吳江）置業(yè)有限公司提供的《證明函》4、吳江鵬翔房地產(chǎn)開發(fā)有限公司提供的《聯(lián)系單》；5、吳江海亮房地產(chǎn)有限公司提供的給水工程《免招標(biāo)申請(qǐng)審批單》、《合同審批表》；6、蘇州博盛房地產(chǎn)發(fā)展有限公司的給水工程《綜合前期類免招標(biāo)事項(xiàng)審批單》；7、中房（蘇州）地產(chǎn)有限公司的《公司流程手冊(cè)》；8、吳江華衍水務(wù)有限公司提供的《2013年合格承包商名錄》、《2014年合格承包商名錄》
證明要點(diǎn)：證明當(dāng)事人利用其支配地位，在提供供水服務(wù)時(shí)附加指定供水工程施工單位的不合理交易條件的事實(shí)。
證據(jù)三：
1、華衍建工與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)簽訂的部分《給水安裝工程合同》、《接水裝表協(xié)議》格式合同；2、當(dāng)事人指定的蘇州中宇建筑安裝有限公司、浙江銀珠機(jī)械設(shè)備制造有限公司等施工單位與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)簽訂的供水施工合同及所附的《品牌表》；3、江蘇綢都房地產(chǎn)發(fā)展有限公司提供的《華庭二次供水投標(biāo)報(bào)價(jià)細(xì)目》；4、蘇州市吳江海亮房地產(chǎn)有限公司提供的《吳江松陵海亮地產(chǎn)項(xiàng)目給水工程》預(yù)算書中所附的《二次供水泵房主要材料名錄表》、《二次供水電控部分名錄表》、《安裝主材名錄表》；5、吳江市偉業(yè)名墅房地產(chǎn)有限公司提供的《關(guān)于濱河名墅二次供水系統(tǒng)設(shè)計(jì)的審核意見（第二次）》、《關(guān)于濱河名墅二次供水系統(tǒng)設(shè)計(jì)變更的審核意見》及其附件《二次供水主要材料的品牌要求》；6、當(dāng)事人與被指定的供水工程設(shè)計(jì)單位、施工單位簽訂的年度設(shè)計(jì)合同、施工合同，以及合同所附的《2014年度吳江華衍主要材料供應(yīng)商目錄（2014.12）》、《2014年度吳江華衍主要材料供應(yīng)商目錄（第一版）》；7、當(dāng)事人提供的《吳江華衍管材、水表供應(yīng)商名錄（2013年度）》、《吳江華衍管材、水表供應(yīng)商名錄（2014年度）》、《聯(lián)合采購(gòu)》說明文件。
證明要點(diǎn)：證明當(dāng)事人利用市場(chǎng)支配地位，附加供水工程主要材料和設(shè)備由當(dāng)事人提供或指定品牌、供貨廠商的不合理交易條件的事實(shí)。
證據(jù)四：
調(diào)查的20家房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、2家供水工程設(shè)計(jì)單位、2家當(dāng)事人指定的施工單位、1家水表供應(yīng)企業(yè)的詢問筆錄及合同、協(xié)議、證明、工程預(yù)算書等函件。
證明要點(diǎn)：證明當(dāng)事人濫用市場(chǎng)支配地位，在交易時(shí)附加其他不合理交易條件，使房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在供水工程設(shè)計(jì)施工單位的選擇、設(shè)備材料的采購(gòu)等方面沒有選擇權(quán)的事實(shí)。
證據(jù)五：
寧波水表股份有限公司與當(dāng)事人簽訂的水表《采購(gòu)協(xié)議》和價(jià)格表、詢問筆錄；房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與當(dāng)事人簽訂的《接水裝表協(xié)議》、詢問筆錄；當(dāng)事人在詢問筆錄中對(duì)水表價(jià)格的陳述。
證明要點(diǎn)：證明當(dāng)事人銷售給房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的水表價(jià)格明顯高于市場(chǎng)價(jià)格。
七、定性與處罰
本局認(rèn)為，當(dāng)事人作為蘇州市吳江區(qū)唯一擁有供水特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的企業(yè)，利用其市場(chǎng)支配地位，沒有正當(dāng)理由，在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件，破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序，違反了《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第十七條第一款第（五）項(xiàng)的禁止性規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第四十七條之規(guī)定，本局決定責(zé)令當(dāng)事人停止違法行為，并處以2014年度銷售額306134558.39元7%的罰款，計(jì)21429419.08元。
當(dāng)事人應(yīng)在收到本處罰決定書之日起十五日內(nèi)（末日為節(jié)假日順延），到中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行江蘇省分行任一網(wǎng)點(diǎn)繳清上述款項(xiàng)。若使用轉(zhuǎn)賬支票、銀行本票、銀行匯票繳納罰沒款時(shí)，必須在轉(zhuǎn)賬支票、銀行本票、銀行匯票“收款人”欄填寫“待報(bào)解罰沒收入專戶”，在轉(zhuǎn)賬支票、銀行本票、銀行匯票“用途”欄填寫“繳納江蘇省工商行政管理局罰沒款”。逾期不繳納的，將依據(jù)《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款。
當(dāng)事人如對(duì)本處罰決定不服，可在接到本處罰決定書之日起六十日內(nèi)，向國(guó)家工商行政管理總局或江蘇省人民政府申請(qǐng)復(fù)議，也可在收到本處罰決定書之日起六個(gè)月內(nèi)直接向南京市中級(jí)人民法院提起訴訟。
2016年12月30日
來源： 國(guó)家工商總局網(wǎng)站 搜狐網(wǎng)
