PPP（“Public-Private-Partnership”）模式，中文直譯為公私合營或公私合作，二十世紀(jì)九十年代發(fā)源于英國，泛指政府部門與社會資本之間的一種合作經(jīng)營模式。其應(yīng)用領(lǐng)域?yàn)楣伯a(chǎn)品或服務(wù)的制造與供應(yīng)，是對傳統(tǒng)意義上應(yīng)由政府負(fù)責(zé)并主導(dǎo)的社會服務(wù)體系的補(bǔ)充或替代。在合理有效的PPP模式下，政府部門與社會資本之間基于一系列協(xié)議安排，有望構(gòu)建一種平等合作的伙伴關(guān)系，以風(fēng)險分擔(dān)、利益共享為原則，在一個相對較長并且穩(wěn)定的合作期限內(nèi)，發(fā)揮公私雙方各自的資源優(yōu)勢，以更加經(jīng)濟(jì)、富有效率的方式完成特定公共產(chǎn)品或服務(wù)的制造與供應(yīng)。當(dāng)然，PPP模式并不適用于所有社會服務(wù)領(lǐng)域，即便是在其廣泛實(shí)踐的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)領(lǐng)域，PPP模式的具體應(yīng)用也在很大程度上受限于各國或各地區(qū)迥然有異的政治、經(jīng)濟(jì)及法律環(huán)境。以其應(yīng)用效果而言，南橘北枳的現(xiàn)象并不少見。
自1995年實(shí)施第一個由國家計(jì)委正式批準(zhǔn)的BOT試點(diǎn)項(xiàng)目以來，雖然幾經(jīng)反復(fù)，PPP模式在中國境內(nèi)仍然得到長足發(fā)展。據(jù)業(yè)內(nèi)人士估算，中國目前已實(shí)施的PPP項(xiàng)目應(yīng)已超過7000個，其中污水處理行業(yè)有2000個以上，燃?xì)庑袠I(yè)有1000個以上，市政道路項(xiàng)目則有3000到4000個（含BT項(xiàng)目）[i]，此外在城市供水、垃圾處理、交通運(yùn)輸、電廠、學(xué)校、醫(yī)院乃至于城鎮(zhèn)開發(fā)領(lǐng)域，也都有不少以PPP模式實(shí)施的案例。無論是從發(fā)展的數(shù)量還是體量上看，這都是非常驚人的。在十八屆三中全會提出“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營”的改革方向之后，中國財(cái)政部和國家發(fā)改委于2014年相繼發(fā)力推動相關(guān)工作。作為一種能夠有效引導(dǎo)社會資本參與公共服務(wù)或產(chǎn)品制造及供給的項(xiàng)目運(yùn)作方式，PPP以及與之密切相關(guān)的特許經(jīng)營模式不但得到上述兩大部委的空前關(guān)注，也因此迅速受到各級地方政府及社會各界的高度矚目，PPP模式在中國迎來又一輪新的發(fā)展浪潮似乎已是大勢所趨。而與此前有所不同的是，經(jīng)過近二十年的實(shí)戰(zhàn)積累，無論是政府還是民間，有關(guān)PPP模式的探討都明顯趨于理性，中國式PPP也由此迎來一個前所未有的發(fā)展機(jī)遇。本文希望通過對PPP模式在中國的發(fā)展與實(shí)踐過程進(jìn)行一次簡要的梳理，拋磚引玉，為該模式在中國規(guī)范、有序的發(fā)展提供一些有益的思路。
中國式PPP的三個發(fā)展階段
不論是從時間維度，還是從發(fā)展思路來看，PPP模式在中國的發(fā)展階段均可分為以下三個階段。
1995年至2003年——“摸著石頭過河”的階段
這一階段，PPP模式被世行及亞行作為一種新興的項(xiàng)目融資方式引入中國，與中國政府當(dāng)時對外商投資的急切需求不謀而合。從1995年開始，在國家計(jì)委的主導(dǎo)之下，廣西來賓B電廠、成都自來水六廠及長沙電廠等幾個BOT試點(diǎn)項(xiàng)目相繼開展。2002年，北京市政府主導(dǎo)實(shí)施了北京市第十水廠BOT項(xiàng)目。這些項(xiàng)目雖然不是PPP模式與中國的第一次親密接觸，而且未竟全功，但因其規(guī)格之高、規(guī)模之大、影響之廣而在中國式PPP發(fā)展史上留下了濃墨重彩的一筆。
盡管如此，以吸引外商投資為主要目的的項(xiàng)目操作理念，從前述項(xiàng)目啟動伊始，即已注定其所借用的PPP外衣難免會在中國遇到水土不服的困境。而摸著石頭過河的心態(tài)，也在很大程度上決定了與此相關(guān)的頂層設(shè)計(jì)難以推動及完成。事實(shí)上，國家計(jì)委一度啟動的BOT立法工作就因種種原因而最終陷于停頓。若干試點(diǎn)項(xiàng)目無論成功與否，也沒能真正起到由點(diǎn)及面的示范效應(yīng)。PPP模式在中國的第一輪發(fā)展浪潮，在幾個相關(guān)部委的幾份相關(guān)文件出臺之后，基本歸于平息。
值得肯定的是，在該階段后期，建設(shè)部及各地建設(shè)行政主管部門開始在市政公用事業(yè)領(lǐng)域試水特許經(jīng)營模式，合肥市王小郢污水處理廠資產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目即為這一階段涌現(xiàn)出來的早期經(jīng)典案例。在王小郢項(xiàng)目的運(yùn)作過程當(dāng)中，項(xiàng)目相關(guān)各方，包括中介咨詢機(jī)構(gòu)，對中國式PPP的規(guī)范化、專業(yè)化及本土化進(jìn)行了非常有益的嘗試，形成了相對成熟的項(xiàng)目結(jié)構(gòu)及協(xié)議文本，為中國式PPP進(jìn)入下一個發(fā)展階段奠定了良好的基礎(chǔ)。
2004年至2013年——“黑貓白貓”的階段
2004年，建設(shè)部一馬當(dāng)先，頒布并實(shí)施了《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（下稱“126號令”），將特許經(jīng)營的概念正式引入市政公用事業(yè)，并在城市供水、污水處理及燃?xì)夤⿷?yīng)等領(lǐng)域發(fā)起大規(guī)模的項(xiàng)目實(shí)踐。各級地方政府也紛紛以126號令為模板，先后出臺了大量地方性法規(guī)、政府規(guī)章及政策性文件，用于引導(dǎo)和規(guī)范各自行政轄區(qū)范圍以內(nèi)的特許經(jīng)營項(xiàng)目開發(fā)。自此，中國式PPP進(jìn)入第二輪發(fā)展浪潮。因其顯著的實(shí)用主義特征，我們稱之為“黑貓白貓”的階段。
這一階段，計(jì)劃發(fā)展部門不再是PPP模式應(yīng)用的唯一牽頭方或主導(dǎo)方，包括建設(shè)、交通、環(huán)保、國資等行業(yè)主管部門，以及地方政府在內(nèi)的各路人馬紛紛披掛上陣。無論黑貓白貓，只要能夠順利捕獲“社會資本”這只精靈鼠，似乎就是好貓。中國的PPP項(xiàng)目雖然不再一味偏愛境外資本，但其單一的籌資導(dǎo)向并無實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)變。公私雙方之間，前者甩包袱，后者占市場的心態(tài)在很多項(xiàng)目里都表現(xiàn)得十分明顯。公共產(chǎn)品或服務(wù)的交付效率、風(fēng)險管控、社會及經(jīng)濟(jì)效益這些PPP模式的重要內(nèi)核，反而失去了自己應(yīng)有的位置。也正因如此，中國式PPP的發(fā)展在這一階段的中后期遭遇反復(fù)，大量低價或非理性競標(biāo)，乃至于國（資）進(jìn)民（資）退的現(xiàn)象層出不窮。
從現(xiàn)實(shí)角度出發(fā)，考慮到中國地方政府的施政偏好，以及不同性質(zhì)的社會資本各自特有的利益訴求，發(fā)生上述情況還是可以理解的。無非是“黑貓白貓”的理念在PPP領(lǐng)域內(nèi)的現(xiàn)實(shí)反映，亦在相當(dāng)程度上揭示了PPP模式在中國的異化趨勢。即擱置頂層設(shè)計(jì)，一切以短線的實(shí)用價值優(yōu)先。具體到微觀層面，中國式PPP則仍以籌集社會資金為導(dǎo)向，把政府缺錢的、做不好的公共產(chǎn)品或服務(wù)推向一個并不成熟的市場。至于項(xiàng)目中長期的發(fā)展、社會效益和經(jīng)濟(jì)收益如何，則常常不是現(xiàn)任政府主管部門，甚至于投資人現(xiàn)任總經(jīng)理的關(guān)注焦點(diǎn)。在此情形之下，即便有外部的財(cái)務(wù)及法律顧問參與其中，他們提出的專業(yè)意見通常也不為項(xiàng)目方所完全理解并接納。不可避免的，大量潛在風(fēng)險在看似紅火的發(fā)展熱潮中逐步累積。時至今日，各地PPP項(xiàng)目當(dāng)中已經(jīng)陸續(xù)出現(xiàn)政府方或投資人怠于履約甚至違約的情況，并以前者居多。
另一方面，“黑貓白貓”階段同時也是PPP模式在中國發(fā)展壯大的一個重要過程。供水及污水處理行業(yè)的成功經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)過復(fù)制與改良，被用于更加綜合、開放和復(fù)雜的項(xiàng)目系統(tǒng)，而不再限于一個獨(dú)立的運(yùn)作單元，項(xiàng)目參與主體和影響項(xiàng)目實(shí)施的因素也趨多元。這方面的經(jīng)典案例有北京地鐵四號線和國家體育場兩個PPP項(xiàng)目。而廣泛、多元的項(xiàng)目實(shí)踐，反過來也促進(jìn)了PPP理論體系的深化和發(fā)展。實(shí)踐與理論共識初步成型，政策法規(guī)框架、項(xiàng)目結(jié)構(gòu)與合同范式在這個階段得到基本確立。
2014年開始——規(guī)范化階段
作為中共十八大確定的落實(shí)“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營”改革舉措的第一責(zé)任人，中國財(cái)政部從2013年底即已展開對PPP模式推廣工作的全面部署。2014年3月，財(cái)政部副部長王保安在政府和社會資本合作（PPP）培訓(xùn)班上發(fā)表講話，對推廣PPP模式的原因、任務(wù)和方式予以系統(tǒng)闡述，并提出要從組織、立法和項(xiàng)目試點(diǎn)等三個層面大力推廣PPP模式。2014年5月，財(cái)政部政府和社會資本合作（PPP）工作領(lǐng)導(dǎo)小組正式設(shè)立。相比于財(cái)政部的令箭頻發(fā)，國家發(fā)改委也在今年5月份一口氣推出了80個鼓勵社會資本參與建設(shè)營運(yùn)的示范項(xiàng)目，范圍涉及傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施、信息基礎(chǔ)設(shè)施、清潔能源、油氣、煤化工、石化產(chǎn)業(yè)，且項(xiàng)目模式不局限于特許經(jīng)營。最為引人注目的，則莫過于特許經(jīng)營立法工作的重新啟動。據(jù)悉，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法（征求意見稿）》已由國家發(fā)改委法規(guī)司制訂完成，并已發(fā)業(yè)內(nèi)廣泛征求修改意見。至此，PPP模式的制度化建設(shè)終于正式提上議事日程。2014年也因此被不少業(yè)內(nèi)人士視為PPP模式在中國的發(fā)展元年。我們將今年及其以后的若干年稱作中國式PPP的規(guī)范化發(fā)展階段，與其說是基于現(xiàn)狀的一個預(yù)測與展望，不如說是對PPP模式的最新倡導(dǎo)者做好頂層設(shè)計(jì)，補(bǔ)上重要一課的期待。
PPP模式立法的三個時段
與前文所述的發(fā)展階段相對應(yīng)，PPP模式在中國的立法工作也經(jīng)歷了三個不同的時段，并各自具備鮮明的時代特征。
以引導(dǎo)外商投資為主線的早期文件
在2004年之前，國務(wù)院及相關(guān)部委曾就外商投資特許權(quán)項(xiàng)目或與之有關(guān)的若干事宜發(fā)布規(guī)章或規(guī)范性文件，其中較有代表性的有《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項(xiàng)目審批管理有關(guān)問題的通知》（計(jì)外資〔1995〕1208號）、《對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》（〔1994〕外經(jīng)貿(mào)法函字第89號）、《國家計(jì)委關(guān)于加強(qiáng)國有基礎(chǔ)設(shè)施資產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓管理的通知》（計(jì)外資〔1999〕1684號）、《城市市政公用事業(yè)利用外資暫行規(guī)定》（建綜〔2000〕118號）、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報(bào)項(xiàng)目有關(guān)問題的通知》（國辦發(fā)〔2002〕43號）等。從這些早期文件可以看出，其主旨均與引進(jìn)和引導(dǎo)外商投資相關(guān)，內(nèi)容多為政策宣示，文件的效力等級、權(quán)威性及相互之間的協(xié)調(diào)均有明顯不足。對于PPP（或BOT）模式的基本內(nèi)涵與原則，此類文件均鮮有關(guān)注，更遑論任何頂層設(shè)計(jì)或路徑安排。
126號令及其衍生文件
建設(shè)部的126號令，基于當(dāng)時國內(nèi)已有的特許經(jīng)營項(xiàng)目實(shí)操經(jīng)驗(yàn)，嘗試從項(xiàng)目籌備、市場準(zhǔn)入、合同結(jié)構(gòu)、政府監(jiān)管與運(yùn)營評估等角度對特許經(jīng)營活動予以全面規(guī)范。建設(shè)部后續(xù)又相繼推出部分市政公用行業(yè)的特許經(jīng)營合同范本，對諸多國際慣例做了大量本土化的梳理和改造工作，可以說是對中國式PPP第一輪發(fā)展的小結(jié)，也是其第二輪發(fā)展的催化劑。126號令所倡導(dǎo)的游戲規(guī)則，被廣泛應(yīng)用于中國市政公用事業(yè)的特許經(jīng)營項(xiàng)目，亦被其他行業(yè)主管部門及地方政府參考與借鑒。一大批與126號令的內(nèi)容及框架一脈相承的部門規(guī)章、地方性法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件應(yīng)運(yùn)而生，PPP項(xiàng)目在各地各行業(yè)猶如雨后春筍般不斷涌現(xiàn)，PPP模式在中國的發(fā)展局面為之一新！政策與法規(guī)的制訂和落實(shí)，以及政府和行業(yè)主管部門的強(qiáng)力主導(dǎo)與推動，對于中國式PPP發(fā)展的影響之巨，由此可見一斑。
126號令及其衍生法規(guī)的不足之處在于立法層級有限，不能有效覆蓋PPP模式在實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)的諸多矛盾及問題，也無法提出再進(jìn)一步的解決方案，更不可能作出任何實(shí)質(zhì)性的重大突破。換言之，126號令及其衍生法規(guī)源于實(shí)踐，惜未能高于實(shí)踐。它們曾經(jīng)發(fā)揮的巨大推動作用，因?yàn)轫攲釉O(shè)計(jì)方面的瓶頸，已基本趨于力竭。針對PPP模式的高位階、綜合性的立法需求呼之欲出。
PPP立法
2014年，國家發(fā)改委啟動特許經(jīng)營立法工作，并已推出《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法（征求意見稿）》。因?yàn)樵撐募木唧w內(nèi)容目前尚屬保密階段，本文擬僅從PPP模式的國際慣例，以及中國式PPP發(fā)展的現(xiàn)實(shí)問題及需求出發(fā)，對此項(xiàng)立法工作提出一些展望與建議。
首先，從立法理念和思路上來講，針對PPP模式的立法，應(yīng)該建立在對PPP模式基本內(nèi)涵和要素的充分理解的基礎(chǔ)之上，并將其與法律的具體適用環(huán)境相結(jié)合。綜觀各國PPP模式的立法及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在公共產(chǎn)品或服務(wù)的制造與供給領(lǐng)域，公私雙方之間遵循“伙伴關(guān)系、風(fēng)險分擔(dān)、利益共享”等基本準(zhǔn)則，恪守契約精神，追求長期穩(wěn)定合作，應(yīng)是PPP模式的不變要旨。而從PPP模式在中國的實(shí)踐情況來看，一部好的PPP法律，還應(yīng)對相關(guān)制度建設(shè)發(fā)揮強(qiáng)有力的引導(dǎo)作用，一是填補(bǔ)PPP模式在組織管理方面的空白，徹底改變其在“三不管”與令出多門之間的搖擺狀態(tài)；二是扭轉(zhuǎn)PPP模式的異化趨勢，將其從單一的籌集社會資金導(dǎo)向，轉(zhuǎn)為融資、效率與收益復(fù)合導(dǎo)向，讓PPP模式回歸其應(yīng)有之義；三是改良PPP項(xiàng)目的評價體系，合理借鑒國際通行的“物有所值”（Value for Money）評價方法，為科學(xué)決策提供依據(jù)；四是從預(yù)算管理、信息公開、雙向評估等方面入手，實(shí)質(zhì)性地加強(qiáng)公私雙方，尤其是政府一方的守約意愿和履約能力。唯如此，才有可能為形成一個有利于PPP項(xiàng)目長期穩(wěn)定運(yùn)作的制度環(huán)境提供最基本的保障。
其次，從宏觀政策層面，PPP立法需要著重解決兩大方面的問題。其一，借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，推動設(shè)立跨部門的PPP協(xié)調(diào)、統(tǒng)籌和管理機(jī)構(gòu)，并視具體情況需要，賦予其政策研究、制度設(shè)計(jì)、項(xiàng)目儲備、審批授權(quán)、融資支持、運(yùn)營監(jiān)管、爭端調(diào)解等職責(zé)。其二，理順PPP立法與現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)之間的關(guān)系，適度突破已有、或有的法律及政策障礙，在政府授權(quán)、市場準(zhǔn)入、招標(biāo)投標(biāo)、項(xiàng)目申請與審批、融資渠道及方式、履約保障、土地獲取、使用及收益、特定權(quán)益歸屬及轉(zhuǎn)讓、信息公開、爭議解決、退出機(jī)制等方面，嘗試化解已經(jīng)困擾中國PPP項(xiàng)目多年的若干法律難點(diǎn)，使得PPP項(xiàng)目能夠在一個可預(yù)期的、名正言順的環(huán)境下實(shí)現(xiàn)規(guī)范有序運(yùn)作，而無需再為各種迫不得已的灰色操作承擔(dān)額外的成本與風(fēng)險。
再次，具體到項(xiàng)目操作層面，PPP立法可以依據(jù)國內(nèi)的項(xiàng)目實(shí)踐情況，在126號令的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步，適當(dāng)拓展以特許經(jīng)營合同為代表的PPP項(xiàng)目協(xié)議的必備條款內(nèi)容，如風(fēng)險分擔(dān)與利益共享原則、信息公開、績效評估、提前終止安排等等。其中，風(fēng)險分擔(dān)與利益共享原則的確立，可以奠定PPP項(xiàng)目的基調(diào)，使之有別于由政府部門簽署的行政合同。信息公開實(shí)際應(yīng)是公共產(chǎn)品或服務(wù)制造與供給機(jī)制的內(nèi)在要求，對于公私雙方既是約束，也是保護(hù)。績效評估，一方面可以涵蓋針對PPP項(xiàng)目實(shí)施過程的監(jiān)管，另一方面也可為項(xiàng)目補(bǔ)貼、激勵及價格調(diào)整機(jī)制的運(yùn)行提供必要的依據(jù)。至于提前終止安排，則與PPP項(xiàng)目的特性密切相關(guān)。有別于一般商務(wù)合同，為提供特定公共產(chǎn)品或服務(wù)而達(dá)成的PPP項(xiàng)目協(xié)議如果發(fā)生提前終止的情況，除非項(xiàng)目設(shè)施完全毀損，合同雙方還應(yīng)通過協(xié)議安排使其得以持續(xù)平穩(wěn)運(yùn)行。政府一方通常需要接手項(xiàng)目設(shè)施，并向項(xiàng)目公司或投資人支付合理的補(bǔ)償。
與西方國家不同，中國的立法往往需要直接介入大量原本應(yīng)由社會或市場自發(fā)解決的問題，甚至為此提供具體而微的解決路徑或方案。在這方面，與公共利益息息相關(guān)的PPP立法更是有過之而無不及。能否制定一部既能完善頂層設(shè)計(jì)，又能應(yīng)用于項(xiàng)目實(shí)踐，并為PPP模式的進(jìn)一步發(fā)展與創(chuàng)新提供必要空間的PPP法律，既是擺在相關(guān)立法部門面前的重大課題，也是PPP模式能否在中國繼續(xù)發(fā)展，并為中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型提供更多動力的關(guān)鍵所在。
PPP項(xiàng)目的實(shí)際操作要點(diǎn)
基于多年項(xiàng)目實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我們認(rèn)為PPP項(xiàng)目的實(shí)際操作要點(diǎn)可以歸納為目標(biāo)定位合理、項(xiàng)目運(yùn)作可持續(xù)、爭議防范與解決等三個方面。
合理的目標(biāo)定位是PPP項(xiàng)目成功的起點(diǎn)
相對較長的實(shí)施期限及特殊的項(xiàng)目產(chǎn)品決定了PPP項(xiàng)目必須以雙贏乃至多贏為目標(biāo)�；谶@樣一個目標(biāo)定位，PPP項(xiàng)目相關(guān)各方在追求各自利益最大化的同時，還必須同時設(shè)定該等利益的合理邊界，并在一個相對公平的博弈過程當(dāng)中實(shí)現(xiàn)該等合理利益之間的平衡。
在項(xiàng)目啟動階段，對于PPP項(xiàng)目的政府一方而言，基于現(xiàn)有的法律框架和項(xiàng)目背景，借助外腦的專業(yè)咨詢意見，為項(xiàng)目設(shè)定合理合法的邊界條件，應(yīng)是其發(fā)起PPP項(xiàng)目所需要關(guān)注的重點(diǎn)。而對于投資人而言，則需要充分理解并合理利用游戲規(guī)則，對潛在風(fēng)險予以充分重視，切忌為了爭取項(xiàng)目而對己方無法承受或承受成本極高的責(zé)任或風(fēng)險大包大攬。這方面比較普遍的例子，是投資人在項(xiàng)目投標(biāo)期間，為了盡量減少己方失分，一般都會對招標(biāo)文件項(xiàng)下條款采取無偏差的投標(biāo)策略，而無論其合理與否，也不去仔細(xì)考慮己方在中標(biāo)之后可能需要為此付出的代價。而根據(jù)我們多年參與PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件制定及評標(biāo)工作的經(jīng)驗(yàn)，適度而且必要的法律偏差意見，在絕大多數(shù)情況下，對投標(biāo)人的綜合得分及最終排名并無實(shí)質(zhì)性影響，但對于投標(biāo)人在澄清談判階段爭取合理利益卻有相當(dāng)?shù)闹�。�?dāng)然，對于某些競爭異常激烈而又志在必得的投標(biāo)項(xiàng)目，投標(biāo)人可以考慮在做偏差方面采取較為保守的策略，但對于一些關(guān)鍵的實(shí)質(zhì)性問題，特別是與招標(biāo)文件中的重大結(jié)構(gòu)問題、條款漏洞或法律缺陷相關(guān)聯(lián)的事項(xiàng)，還是要予以正視，選擇適當(dāng)時機(jī)與招標(biāo)人進(jìn)行澄清并尋求解決之道。
此外，對于以聯(lián)合體方式（或其他合作、合伙形式）參與投標(biāo)或投資的PPP項(xiàng)目，聯(lián)合體各方在對各自今后的權(quán)利與責(zé)任進(jìn)行約定時，也務(wù)必關(guān)注適用法律可能對聯(lián)合體內(nèi)部約定造成的影響。舉例而言，在《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》頒布之前，絕大部分PPP項(xiàng)目均屬依法應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)方式選擇設(shè)計(jì)單位、建筑承包商或設(shè)備供應(yīng)商的范疇，而不論項(xiàng)目投資人是否已經(jīng)通過投標(biāo)方式獲得本已涵蓋項(xiàng)目融資、設(shè)計(jì)、建造和運(yùn)營等內(nèi)容的特許經(jīng)營權(quán)（或其他形式的政府授權(quán)）。在此情況下，如果各方在聯(lián)合體協(xié)議中自行約定由其中任何一方或其關(guān)聯(lián)方負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)、建設(shè)、設(shè)備供應(yīng)或工程總包的工作，則該等約定將在聯(lián)合體贏得項(xiàng)目之后與相關(guān)法規(guī)發(fā)生沖突，并給聯(lián)合體的內(nèi)部利益分配帶來很大困擾。諸如此類的問題，聯(lián)合體各方應(yīng)提前予以考慮，并為之商定專門的解決方案，以備不時之需。
在項(xiàng)目評標(biāo)及澄清談判階段，PPP項(xiàng)目的公私雙方都需要認(rèn)識到任何一個項(xiàng)目都不存在所謂最好的政府或投資人，而只可能通過項(xiàng)目各方的充分溝通，相互妥協(xié)，力求為己方創(chuàng)造一個最合適的合作伙伴。由此出發(fā)，項(xiàng)目各方均需理性評估并謹(jǐn)慎使用己方的對比優(yōu)勢。于政府方而言，通常是指因項(xiàng)目資源的稀缺性及公益性所賦予政府的選擇、監(jiān)管與決定權(quán)；于投資方而言，則常指其在專業(yè)和經(jīng)驗(yàn)方面的優(yōu)勢。一方或各方如果在評標(biāo)或澄清談判階段濫用此等優(yōu)勢，也許可以暫時在投資人選擇或項(xiàng)目合作條件的劃定上予取予求，但卻很有可能因此對PPP項(xiàng)目的發(fā)展基礎(chǔ)造成極大侵蝕與傷害，使得項(xiàng)目過早地陷入“優(yōu)勢陷阱”，最終無法自拔。在這方面，國內(nèi)已有不少失敗的PPP項(xiàng)目案例可供研究與參考。
綜上，在PPP項(xiàng)目啟動階段，相關(guān)各方通過合理的項(xiàng)目目標(biāo)定位、項(xiàng)目結(jié)構(gòu)與協(xié)議安排，在風(fēng)險分擔(dān)、利益共享的原則下構(gòu)建公私合作伙伴關(guān)系，并有意識地弱化各自可能對長期穩(wěn)定合作造成損害的強(qiáng)勢基因，利用各自優(yōu)勢分擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險，PPP項(xiàng)目才有可能最終實(shí)現(xiàn)共贏式發(fā)展。
可持續(xù)的項(xiàng)目運(yùn)作過程
PPP項(xiàng)目通常具有比較長的運(yùn)作周期，加之與生俱來的公共項(xiàng)目屬性，PPP項(xiàng)目的可持續(xù)性就成為項(xiàng)目運(yùn)作過程里的重點(diǎn)及難點(diǎn)。此處的可持續(xù)性，一方面指PPP項(xiàng)目能夠在項(xiàng)目期限以內(nèi)持續(xù)、穩(wěn)定、安全、有效率地運(yùn)行，另一方面也指當(dāng)項(xiàng)目投資人因?yàn)槿魏卧蛐枰顺鰰r，相應(yīng)的退出通道應(yīng)該是通暢的，而且退出成本可為項(xiàng)目各方所接受。與此同時，雙方還應(yīng)平穩(wěn)完成項(xiàng)目設(shè)施從投資人到政府方（或其指定機(jī)構(gòu)）的移交，并確保項(xiàng)目運(yùn)營不會因此受到實(shí)質(zhì)性的不利影響。從這個角度出發(fā)，并結(jié)合國內(nèi)相關(guān)項(xiàng)目實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我們總結(jié)了PPP項(xiàng)目運(yùn)作應(yīng)當(dāng)著重關(guān)注的要點(diǎn)如下：
第一，項(xiàng)目風(fēng)險的識別、分配與管理是重中之重。為最大程度確保PPP項(xiàng)目運(yùn)作的可持續(xù)性，項(xiàng)目參與方就有必要對項(xiàng)目運(yùn)作所可能遭遇的風(fēng)險提前予以分析和識別，并根據(jù)其不同性質(zhì)分配給最有能力承受和化解此類風(fēng)險的一方承擔(dān)。而對于風(fēng)險承受方來說，則需要在合理范圍內(nèi)調(diào)動其可以調(diào)動的資源，盡可能以較小的成本化解最大的風(fēng)險。
中國國內(nèi)的PPP項(xiàng)目，從融資、建設(shè)（或受讓）、運(yùn)營到移交（或項(xiàng)目終結(jié)），風(fēng)險貫徹于項(xiàng)目始終，并且相互關(guān)聯(lián)，這一點(diǎn)與國外是類似的。不同之處在于，國內(nèi)可以為PPP模式提供的項(xiàng)目外部風(fēng)險分散的工具十分有限，而且很多風(fēng)險都有偏政治化的特征，事前預(yù)防不易，事后化解難度偏高。以PPP項(xiàng)目的融資為例，在國外廣泛適用于PPP模式的有限追索融資在中國就一直無法推廣。國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)風(fēng)控體系對于項(xiàng)目實(shí)物資產(chǎn)及股東擔(dān)保近乎偏執(zhí)的重視，不僅是對PPP項(xiàng)目特有的長期、穩(wěn)定的現(xiàn)金流價值的無視和浪費(fèi)，使得PPP項(xiàng)目在融資方面喪失了成本優(yōu)勢，而且，受限于PPP項(xiàng)目設(shè)施及相關(guān)土地使用權(quán)的公共屬性，貸款方的資金安全其實(shí)也并未完全獲得實(shí)質(zhì)有效的保障。在很大程度上，這就是風(fēng)險識別出現(xiàn)偏差的結(jié)果。再以PPP項(xiàng)目的付費(fèi)安排為例，由于在預(yù)算管理制度方面的先天不足，政府在PPP項(xiàng)目中的付費(fèi)或調(diào)價延遲現(xiàn)象可謂屢見不鮮，由此產(chǎn)生的實(shí)際風(fēng)險卻往往需要由PPP項(xiàng)目的運(yùn)營方承擔(dān)，或在公共產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量下降的情況下由公眾直接埋單。這即屬于風(fēng)險分配機(jī)制不合理導(dǎo)致的問題。又以項(xiàng)目運(yùn)營風(fēng)險為例，若論風(fēng)險分配，此類風(fēng)險通常應(yīng)由投資人負(fù)責(zé)分擔(dān)；若論風(fēng)險管理，項(xiàng)目各方卻又不能將風(fēng)險一分了之。國內(nèi)很多PPP項(xiàng)目都存在運(yùn)營監(jiān)管缺位的情況，常常是不出問題則已，一出就是難以收拾的大問題。由此導(dǎo)致的風(fēng)險不僅是政府的，也是投資人的，并最終會傳導(dǎo)至相關(guān)公共產(chǎn)品或服務(wù)的交付終端。這就屬于風(fēng)險管理不善引發(fā)的嚴(yán)重后果。
如前所述，中國PPP項(xiàng)目的風(fēng)險確實(shí)存在偏政治化的特點(diǎn)，但這不應(yīng)該成為政府完全退出市場，對項(xiàng)目運(yùn)作袖手旁觀的理由。既然是公私合作，政府就應(yīng)是PPP項(xiàng)目的參與一方，
提是尊重和執(zhí)行PPP模式的基本原則——伙伴關(guān)系、風(fēng)險分擔(dān)和利益共享。
第二，PPP模式有其內(nèi)在的運(yùn)作規(guī)律，對于長期項(xiàng)目實(shí)踐所形成的慣例，公私雙方都應(yīng)予以基本的尊重。那些動輒以國情、省情或者項(xiàng)目特殊情況為名隨意篡改項(xiàng)目慣例的做法，通常建立在對PPP模式一知半解的基礎(chǔ)之上。按此思路炮制出來的協(xié)議文本，往往既將合同母本的內(nèi)在邏輯拆得七零八落，又不能另行搭建一套可以自圓其說的邏輯框架，勉強(qiáng)拼湊成文，其實(shí)用效果可想而知。毋庸諱言，此等所謂的PPP項(xiàng)目合同在業(yè)內(nèi)的確隨處可見，這也是中國式PPP發(fā)展的亂象之一。
當(dāng)然，慣例的形成自有其特殊的時代、區(qū)域與項(xiàng)目背景為支撐。尊重慣例并不等于對慣例的盲從。以TOT（“Transfer-Operation-Transfer”）為例，國內(nèi)最早的幾個TOT項(xiàng)目就曾經(jīng)參照國際慣例，在項(xiàng)目協(xié)議中設(shè)計(jì)了轉(zhuǎn)讓之前的性能測試環(huán)節(jié)，并根據(jù)項(xiàng)目具體情況對性能測試程序做了非常詳盡的規(guī)定。后來的實(shí)踐證明，這類程序雖然公平合理，但對項(xiàng)目設(shè)施在轉(zhuǎn)讓之前的運(yùn)營水準(zhǔn)，以及轉(zhuǎn)讓方為項(xiàng)目運(yùn)作所需進(jìn)行的前期工作提出了相當(dāng)高的要求，而在中國當(dāng)時乃至于今日的公共產(chǎn)品或服務(wù)領(lǐng)域，讓政府一方滿足此等要求顯然是不太現(xiàn)實(shí)的，項(xiàng)目運(yùn)作效率也不可避免地會因此受到影響。有鑒于此，這一做法很快就得到修正，“現(xiàn)狀移交”成為國內(nèi)TOT項(xiàng)目新的慣例，并沿用至今。
再以PPP項(xiàng)目審批為例，受制于國內(nèi)現(xiàn)行的行政管理體系與制度，PPP項(xiàng)目普遍存在的一個問題，就是重復(fù)審批，而且投資人還需自行承擔(dān)審批延遲或不能獲得的主要風(fēng)險。這里需要說明的是，之所以說是主要風(fēng)險，是因?yàn)樵诖蟛糠直容^規(guī)范的PPP項(xiàng)目協(xié)議當(dāng)中，投資人都可以在一定范圍內(nèi)就此等審批風(fēng)險及其引發(fā)的后果（通常指完工延誤）免責(zé)。反之，如果是不太規(guī)范的協(xié)議，投資人則有可能需要對此承擔(dān)全部風(fēng)險及后果。而不論是哪種情形，其實(shí)都源于中國式PPP的一個沿用已久的慣例，即政府（而非投資人）無需確保項(xiàng)目審批的通過，更沒有承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險的義務(wù)。以風(fēng)險分擔(dān)的理論來看，這顯然不是一個科學(xué)合理的慣例，甚至是完全反其道而行之的做法，即由最沒有能力承受并化解風(fēng)險的一方來承擔(dān)風(fēng)險。而要扭轉(zhuǎn)這一慣例，則只能從頂層設(shè)計(jì)和制度建設(shè)上做文章。設(shè)立統(tǒng)一的、跨部門的PPP管理機(jī)構(gòu)，由其負(fù)責(zé)PPP項(xiàng)目的審批或?qū)徟鷧f(xié)調(diào)工作，也許可以成為解決上述問題的一條出路。
第三，建立合理可行的退出機(jī)制，同樣也是PPP項(xiàng)目可持續(xù)運(yùn)作的關(guān)鍵。違約或不可抗力導(dǎo)致的提前終止事項(xiàng)，是所有PPP項(xiàng)目都需要面對并予以妥善處理的問題。限于篇幅，本文在此僅就提前終止補(bǔ)償機(jī)制的應(yīng)用略作探討。目前，國內(nèi)大多數(shù)的PPP項(xiàng)目協(xié)議文本都設(shè)有提前終止補(bǔ)償條款。在項(xiàng)目提前終止的情形下，投資人有義務(wù)將項(xiàng)目設(shè)施移交給政府或其指定機(jī)構(gòu)，而政府方則有義務(wù)支付相應(yīng)的補(bǔ)償金額。可以合理預(yù)計(jì)的是，這樣一筆涉及到項(xiàng)目設(shè)施資產(chǎn)價值，以及一定年限以內(nèi)的項(xiàng)目預(yù)期利潤（視情況而定）的補(bǔ)償金額，對于政府一方將會造成巨大的資金壓力。為保證提前終止補(bǔ)償機(jī)制的可行性，除了將PPP項(xiàng)目里的政府支付義務(wù)納入預(yù)算管理之外，由政府方為PPP項(xiàng)目的付費(fèi)設(shè)立共管賬戶，由各地PPP管理機(jī)構(gòu)發(fā)起或引導(dǎo)設(shè)立專項(xiàng)基金，或要求就付費(fèi)義務(wù)強(qiáng)制投保，都可以是用于完善提前終止補(bǔ)償機(jī)制的備選方案。
項(xiàng)目爭議重在防范而非裁決
不論有多么完美的制度環(huán)境、項(xiàng)目設(shè)計(jì)或協(xié)議安排，任何PPP項(xiàng)目都無法完全避免爭議的出現(xiàn)。如何防范爭議于未然，及在爭議出現(xiàn)之后及時合理止損，無疑是PPP項(xiàng)目游戲規(guī)則的制定者和參與者都需要重視的問題。
前文已經(jīng)述及的合理目標(biāo)定位、風(fēng)險識別與管理、慣例遵循及改良、退出機(jī)制的優(yōu)化和保障，實(shí)際上都是PPP項(xiàng)目爭議防范的重要手段。除此之外，對于一些規(guī)模較大、綜合性和專業(yè)性較強(qiáng)的PPP項(xiàng)目，則可以考慮設(shè)定仲裁或訴訟的前置程序，例如高層磋商、第三方（可以是PPP項(xiàng)目管理或協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)）調(diào)解、專家裁定等，并將之與項(xiàng)目合同的中止、變更或政府的臨時介入安排相匹配，以期減少爭議可能對項(xiàng)目執(zhí)行造成的損害，并給最終可能發(fā)生的爭議裁決提供一定的緩沖及依據(jù)。
總體而言，PPP項(xiàng)目不是普通的市場買賣，更不是零和游戲，公私雙方的利益并不局限于項(xiàng)目本身，而與社會公共利益密切相關(guān)。從根本上來說，PPP項(xiàng)目中的任何風(fēng)險，無論其分配機(jī)制如何，最后都是公私合作雙方以及項(xiàng)目受眾的共同風(fēng)險；PPP項(xiàng)目中的任何爭議，無論其最終裁決結(jié)果如何，對于項(xiàng)目本身而言都是一種失敗。長期、穩(wěn)定、多方共贏的項(xiàng)目模式，應(yīng)是中國式PPP發(fā)展的不變方向。
